Varuh človekovih pravic

Varuh

ČP

2.10 Enakost pred zakonom in prepoved diskriminacije

2.10.1 Splošne ugotovitve in ocena stanja

Leto 2019 ni prineslo bistvenih sprememb stanja glede števila obravnavanih zadev na področju enakosti pred zakonom oziroma prepovedi diskriminacije. Tudi tam, kjer se na prvi pogled zdi, da je  relativno veliko povečanje števila pobud s tega področja, konkretne številke kažejo, da gre dejansko za majhno število zadev.

Na splošno lahko zapišemo, da enakost pred zakonom in prepoved diskriminacije ostajata aktualni družbeni temi. Marsikdo, ki nam piše, namreč omenja, da je v njegovem primeru prišlo do tovrstnega posega. Opažamo sicer, da med navedenima dvema pojmoma ljudje pogosto ne razlikujejo in svoj primer  dojemajo kot nesprejemljiv zaradi po njihovem mnenju diskriminatornega oziroma neenakega obravnavanja v primerjavi z drugim(i). Doslej nismo sleherne zadeve, v kateri pobudnik zatrjuje kršitev nediskriminacijskega obravnavanja oziroma enakosti pred zakonom, uvrščali na to področje (če je pobudnik na primer zatrjeval, da ga je sodišče neenako obravnavalo, ker je izvedlo le dokaze, ki jih je predlagala nasprotna stranka, njegove dokazne predloge pa vse zavrnilo, se je na podlagi takšne pobude zadeva obravnavala na področju pravosodja glede enakega varstva pravic iz 22. člena ustave, čeprav je pobudnik zatrjeval, da ga je sodišče diskriminiralo.

Tudi podatki v zgornji preglednici kažejo, da so se pobudniki na Varuha obračali glede najrazličnejših naveznih okoliščin, največkrat (20) takšnih, glede katerih nimamo razdelanih posebnih podpodročij (na slednjih pa so s 14 zadevami prevladovale različne oblike invalidnosti).

V poročanem letu smo na tem področju včasih zaznali določene premike, še vedno pa so ti potrebni.

Posebej je treba poudariti, da smo v letu 2019 prejeli pobudo glede financiranja šol in vrtcev zaradi domnevne kršitve 14. člena ustave, vendar o drugonavedeni temi poročamo v poglavju o družbenih dejavnostih (gl. poglavje 2.23.4.4 Razburja tudi sofinanciranje zasebnih vrtcev).

2.10.2 Uresničevanje preteklih Varuhovih priporočil

S priporočilom št. 1 (2018)[1] je varuh priporočil Vladi Republike Slovenije, naj čim prej pripravi predlog zakona, ki bo omogočal ustavnoskladno uveljavitev pravice do sodnega varstva za vse že vložene in morebitne prihodnje odškodninske tožbe v zvezi z izbrisi kvalificiranih obveznosti na podlagi ZBan-1, saj je Ustavno sodišče Republike Slovenije (z odločbo številka U-I-295/13-260) ugotovilo protiustavnost zakona; s priporočilom št. 2 (2018)[2] pa je varuh priporočil Državnemu zboru sprejetje zakona, ki bo odpravil z navedeno odločbo ugotovljeno protiustavnost ZBan-1. Obe priporočili štejemo za uresničeni, saj je bil še pred koncem leta 2019 sprejet ZPSVIKOB[3], ki že velja in se uporablja. Po tem, ko je Ministrstvo za finance 1. 2. v javno obravnavo predložilo predlog navedenega zakona, smo sicer prejeli tudi nekaj kritik zakona (glede dostopa do listin v zvezi z izbrisom, metode ocene vrednosti sredstev bank, višine sodne takse ipd.). V roku, ki ga je ministrstvo določilo za seznanitev z mnenjem in odziv nanj, je varuh sporočil, da za zdaj nanj nima posebnih pripomb, vendar dopuščamo možnost, da se bo do te zakonske ureditve morda v prihodnje tako ali drugače še opredeljeval, če bo to terjala narava obravnavanih pobud.

S priporočilom št. 3 (2018)[4] je varuh priporočil Ministrstvu za infrastrukturo, naj čim prej pripravi predlog zakona, ki bo sistemsko uredil pravice študentov invalidov glede prevoza med krajem bivališča in krajem izobraževanja, Vladi Republike Slovenije pa, naj nato čim prej določi besedilo že predloga zakona ter ga pošlje v obravnavo in sprejetje Državnemu zboru; slednjemu je varuh s priporočilom št. 4 (2018)[5] tudi predlagal postopanje, v okviru katerega se bo čim prej (tudi) s sprejetjem ustrezne zakonske podlage v zvezi s pravicami študentov invalidov glede prevoza med krajem bivališča in krajem izobraževanja zadostilo obveznosti iz tretjega odstavka 38. člena ZIMI za primerno prilagoditev študijskega procesa za študente invalide. Ti dve priporočili štejemo za delno uresničeni. S sprejetjem ZPCP-2G oziroma njegovo uveljavitvijo je sicer prišlo do premika, ki smo ga takrat tudi pohvalili. Dodatno pa pregled in primerjava četrtega in petega odstavka 38. člena in 16. člena ZIMI (ki je začel veljati 11. 12. 2010) z veljavnim ZPCP-2 kaže, da sta zakona vsaj deloma nasprotujoča – ZIMI v drugem odstavku 16. člena navaja, da morata država in občina »pri upravljanju gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v cestnem prometu in linijski prevoz v mestnem prometu zagotoviti tako, da izvajalci opravljajo prevoz v okviru javnih služb z avtobusi, ki so dostopni gibalno in senzorno oviranim invalidom ter da nudijo informacijo o možnosti uporabe teh dveh javnih služb v invalidom prilagojenih oblikah«, medtem ko je ZPCP-2 do izvajalcev manj zavezujoč (upravičenec na invalidskem vozičku »lahko koristi ugodnost brezplačnega prevoza v skladu z možnostmi izvajalcev«). Navedenega seveda ne moremo šteti za napredek.

S priporočilom št. 5 (2018)[6] je varuh priporočil Ministrstvu za pravosodje, naj upošteva svojo napoved v odzivu na konkretna tri priporočila varuha v zvezi z njegovo analizo stanja fizične dostopnosti sodišč za invalide in da si tudi sicer prizadeva, da bi fizična dostopnost sodišč za invalide čim prej postala vsaj zadovoljiva. Tudi to priporočilo štejemo za delno uresničeno. Kakor je razvidno iz pregleda uresničevanja priporočil varuha, je po navedbah ministrstva že nameščeno dvigalo na Okrožnem sodišču v Novi Gorici, več projektov pa je (bilo) tudi načrtovanih (dvigalo na Okrožnem sodišču v Celju, Kranju, Slovenj Gradcu ter sodni stavbi v Novem mestu in na Jesenicah; preureditev sanitarij na Delovnem in socialnem sodišču v Ljubljani; pregled stanja sanitarij za gibalno ovirane in ureditev parkirišč za invalide).

S priporočilom št. 6 (2018)[1] je varuh priporočil slovenskim sodiščem, naj dosledno obveščajo vabljene o pravici do enakopravnega sodelovanja v postopku in k obvestilu vabljenim o pravici do enakopravnega sodelovanja v postopku dodajo tudi pojasnilo o dejanski dostopnosti sodišča (dostopnost posameznih prostorov, sanitarij, možnost parkiranja). Priporočilo do nadaljnjega štejemo za uresničeno. Ob odsotnosti pobud, ki bi zatrjevale nasprotno, smo upoštevali pojasnilo ministrstva, da je v okviru nadzora nad izvajanjem določb Sodnega reda v letu 2018 opravilo pregled na 12 okrajnih sodiščih in med drugim preverjalo tudi izpolnjevanje obveznosti iz tretjega odstavka 223. člena Sodnega reda. Ugotovljeno je bilo, da so v pregledanih spisih (njihovo število je bilo omejeno) bodisi vabila, ki vsebujejo določbo iz tretjega odstavka 223. člena Sodnega reda, bodisi je bilo pojasnjeno, da vabila, ki imajo tipsko vsebino/obliko, vsebujejo to določbo (o tem so se uslužbenci ministrstva lahko prepričali z vpogledom v takšna tipska vabila). Če bi se v prihodnje ob obravnavi posamezne konkretne pobude pokazalo, da je stanje glede na naše priporočilo drugačno, bomo ustrezno spremenili zdajšnjo oceno o njegovi uresničenosti.

S priporočilom št. 7 (2018)[8] je varuh priporočil Ministrstvu za notranje zadeve in Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj pri skupni normativni ureditvi spremembe spola oziroma pravnega priznanja spola čim prej začneta sodelovati ter se ob morebitnih spornih vprašanjih v skladu z drugim odstavkom 61. člena ZDU-1 obrneta na Vlado Republike Slovenije, ki naj odloči o sporu in pripravi usmeritve za rešitev zadeve; oziroma da v skladu z drugim odstavkom 58. člena ZDU-1 od vlade zahtevata, da o tem vprašanju zavzame stališče (s priporočilom št. 8 (2018)[9] je varuh priporočil premierju, naj odloči, ali gre glede priprave predloga zakona, ki bo ustrezno urejal spremembo spola oziroma pravno priznanje spola, za projekt vlade, za vodenje katerega bi bilo treba v skladu s 63. členom ZDU-1 pooblastiti enega izmed ministrov). Priporočilo v najboljšem primeru lahko štejemo za le delno uresničeno. Po eni strani smo zadovoljni, da je bila naposled na podlagi sklepa MDDSZ 20. 9. 2019 ustanovljena medresorska delovna skupina za preučitev pravne ureditve spremembe oziroma pravnega priznanja spola v Republiki Sloveniji, ki ima nalogo, da preuči vse vidike pravne ureditve spremembe oziroma priznanja spola v Republiki Sloveniji in pripravi usmeritve, na podlagi katerih bodo pripravljene podlage za zakonsko ureditev področja. Manj spodbudni pa so časovni okviri reševanja zadeve, saj omenjeni sklep MDDSZ ne določa roka, do katerega mora medresorska komisija končati delo. S tem v zvezi velja omeniti, da je varuh na priznanje spola MNZ opozoril že junija 2018. Kar leto in pol od opozorila varuha je torej minilo, da se je medresorska komisija prvič sestala (6. 11. 2019), iz njenega sklepa številka dve pa izhaja, naj bi bil njen naslednji sestanek (šele) čez pol leta. Iz nekaterih dopisov[10] sicer izhaja, da je pristojnim ministrstvom zadeva znana že vsaj od sredine leta 2017. Ob sklicevanju na načela dobrega upravljanja in ob upoštevanju pomembnosti naloge medresorske komisije z vidika uresničevanja človekovih pravic varuh priporoča, naj medresorska delovna skupina za preučitev pravne ureditve spremembe oziroma pravnega priznanja spola v Republiki Sloveniji delo konča že v letu 2020 ter da še v istem letu pristojno ministrstvo pripravi predlog zakona, ki bo urejal pravno priznanje spola (priporočilo št. 54). Hkrati gre za primer, ko naslovnik varuhovega priporočila (v tem primeru vlada) šteje, da je priporočilo izpolnil že z oblikovanjem medresorske delovne skupine (v pregledu je to označeno kot uresničeno), medtem ko varuh na 'uresničitev' gleda drugače[11].

S priporočilom št. 9 (2018)[12] je varuh priporočil Ministrstvu za zdravje, naj odloči, ali za trajno prepoved darovanja krvi moškim, ki so imeli spolne odnose z moškimi, obstajajo ustrezne pravne podlage. Priporočilo štejemo za neuresničeno. Varuh je na strani 76 poročila za leto 2018 poročal o tem, da se praksa Zavoda za transfuzijsko medicino, ki od darovanja krvi trajno odklanja moške, ki so imeli spolne odnose z drugim moškim, zdi diskriminatorna in je v zvezi s tem Ministrstvu za zdravje že maja 2018 predlagal, naj ob upoštevanju načela sorazmernosti iz sodbe Sodišča Evropske unije številka C-528/13 in v sodelovanju z medicinsko stroko preuči potrebo za trajno prepoved darovanja krvi moškim, ki so imeli spolne odnose z moškimi, ter naj, če ministrstvo na podlagi tega ugotovi, da so za takšno prepoved še vedno podani razlogi, predlaga ustrezno spremembo pravnih podlag. Ministrstvo za zdravje je varuhu odgovorilo, da za vsebinski odgovor na varuhov predlog potrebuje najprej mnenje razširjenega strokovnega kolegija za transfuzijsko medicino (v nadaljevanju: RSK). RSK je bil nato imenovan 6. 11. 2018. Napovedano je bilo, da se bo RSK prvič sestal vsaj do januarja 2019 in na prvi seji obravnaval predlog varuha ter v zvezi z njim podal svoje strokovno mnenje. Leto dni po imenovanju RSK smo od Ministrstva za zdravje prejeli informacijo, da je RSK na svoji seji imenoval delovno skupino za pripravo strokovnih podlag in analize možnih učinkov na kakovost in varnost krvi, ter da bo RSK svoje stališče podal, ko bo delovna skupina končala delo, kar naj bi bilo v prvi polovici leta 2020. Ministrstvo pa na izrecno vprašanje varuha, kdaj natančno je bila delovna skupina imenovana, ni odgovorilo. Ministrstvo za zdravje se tako po letu in pol od varuhovega predloga do njega še ni vsebinsko opredelilo. Z Ministrstva za zdravje so nas sicer obvestili, da je RSK sprejel sklep: »Strokovni normativi s področja odklonov moških, ki imajo spolne odnose z drugimi moškimi, so v skladu s trenutno veljavno slovensko zakonodajo in temeljijo na epidemiološki situaciji v Sloveniji. Po pridobitvi zaključnega poročila delovne skupine se bo RSK za TM opredelil do morebitnih predlaganih sprememb«. Varuh je do tega sklepa kritičen, saj je ministrstvo predhodno že opozoril[13], da bi morale tovrstne omejitve darovalcev (tudi ob upoštevanju sodbe Sodišča Evropske unije številka C-528/13) temeljiti na ustrezni pravni podlagi ter upoštevati (konkretna) medicinska, znanstvena in epidemiološka spoznanja in podatke. Iz zgoraj citiranega sklepa RSK pa ni razvidno, na kakšni pravni podlagi temelji trajni odklon moških darovalcev krvi, ki so imeli spolni odnos z drugim moškim, kakor tudi ne, na katerih konkretnih medicinskih, znanstvenih in epidemioloških spoznanjih in podatkih temelji tovrstna omejitev. Varuh zato vztraja pri ugotovitvi iz lanskoletnega poročila, da se praksa Zavoda za transfuzijsko medicino, ki trajno odklanja moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, zdi diskriminatorna.

S priporočilom št. 10 (2018)[14] je varuh priporočil vsem 90 poslancem Državnega zbora, naj se odločijo glede koriščenja možnosti iz 88. člena ustave, po katerem zakone lahko predlaga tudi vsak poslanec in vloži predlog sprememb prvega stavka tretjega odstavka 2. člena (ki se glasi: »Partnerja partnerske zveze ne moreta skupaj posvojiti otroka.«) in prvega stavka četrtega odstavka 3. člena (ki se glasi: »Partnerja nesklenjene partnerske zveze ne moreta skupaj posvojiti otroka.«) ZPZ, po katerih bi se omogočila skupna posvojitev otrok istospolnim partnerjem v sklenjenih oziroma nesklenjenih partnerskih zvezah. Priporočilo lahko štejemo za uresničeno. Državni zbor je namreč na podlagi 272. in 111. člena Poslovnika državnega zbora na seji 20. junija 2019 ob obravnavi Štiriindvajsetega rednega letnega poročila Varuha človekovih pravic Republike Slovenije za leto 2018 z več kot dvotretjinsko večino vseh poslancev (76 glasov) in ob tem tudi brez glasu proti sprejel priporočilo[15] »vsem institucijam in funkcionarjem na vseh ravneh, da upoštevajo priporočila Varuha človekovih pravic Republike Slovenije, zapisana v Štiriindvajsetem rednem letnem poročilu Varuha človekovih pravic Republike Slovenije za leto 2018«. Niti eden od poslancev, vključno z opozicijskimi, ni predlagal tovrstnega zakona, četudi njegova priprava ne bi pomenila ukvarjanja z zapletenimi pravnimi vprašanji, saj gre le za izrazito vrednostno opredeljevanje do tega vprašanja. Kaže torej, da med izvoljenimi predstavniki ljudstva ni dovolj politične volje za morebitno spremembo zakonodaje glede posvojitve otrok. Ob dejstvu, da med državami članicami Sveta Evrope ni soglasja o tem vprašanju, ki ne bi dopuščalo dvoma, ali je z vidika konvencijskih standardov veljavna nacionalna ureditev primerjalnopravno nedopustna izjema, varuh končuje obravnavo te zadeve tako, da še ob tej priložnosti opozarja na pravni premislek o stanju, o katerem je poročal že v predhodnem letnem poročilu[16]. Glede na zgoraj navedena dejstva namreč ne vidimo pomena v vnovičnem podajanju novih priporočil v zvezi s to temo. Ne dvomimo, da se nekaterim veljavna področna zakonodaja še vedno zdi nesprejemljiva. Tudi ti pa imajo še vedno na voljo več možnosti za spremembo stanja, in sicer bodisi prek poziva kateremu koli od poslancev v smeri zakonske iniciative iz 88. člena URS, bodisi prek zatrjevanja protiustavnosti ZPZ ob izkazanem pravnem interesu v konkretnem pravnem postopku, ne nazadnje pa seveda lahko tudi skušajo prepričati kakšnega od preostalih upravičenih predlagateljev (npr. vsaj tretjina poslancev[17], zagovornik načela enakosti[18] ipd.), da vloži zahtevo za oceno ustavnosti tega zakona na ustavno sodišče.


[1] Letno poročilo za leto 2018, str. 66.

[2] Ibid.

[3] Uradni list RS, št. 72/19.

[4] Str. 67.

[5] Ibid.

[6] Str. 69.

[7] Str. 69.

[8] Str. 76.

[9] Ibid.

[10] Na primer dopis MDDSZ št. 0010-78/2017/2 z dne 24. 5. 2017 in dopis MNZ številka 211-163/2016/18 (1322-03) z dne 6. 6. 2017.

[11] Opis izkušenj z dosedanjim medresorskim sodelovanjem ob najrazličnejših priložnostih, gl. str. 75 LP 2018.

[12] Str. 79.

[13] Dopis številka 1.3-4/2018-6-AD z dne 30. 5. 2018, povzeto tudi v Letnem poročilu Varuha za leto 2018, str. 76.

[14] Str. 87.

[15] Uradni list RS, št. 43/19.

[16] Gl. str. 80 in nasl. poročila za 2018.

[17] 23. a člen ZUstS.

[18] 38. člen ZVarD.


2.10.3 Nova priporočila in dejavnosti Varuha

2.10.3.1 Priporočila

Na področju enakosti pred zakonom in prepovedi diskriminacije je Varuh tokrat izoblikoval naslednja priporočila:

54. Varuh priporoča, naj medresorska delovna skupina za preučitev pravne ureditve spremembe oziroma pravnega priznanja spola v Republiki Sloveniji delo konča že v letu 2020 ter da še v istem letu pristojno ministrstvo pripravi predlog zakona, ki bo urejal pravno priznanje spola.

55. Varuh priporoča, naj (po zgledu dobre prakse Ministrstva za pravosodje, ki je začelo pripravljati analizo dostopnosti sodišč že v letu 2017) Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport nemudoma začne z analizo dostopnosti srednjih in osnovnih šol za invalide ter na tej podlagi izdela uresničljiv načrt za zagotovitev dostopnosti teh objektov, v katerem bosta predvidena tudi časovni in finančni načrt izvedbe ukrepov.

56. Ob upoštevanju dolgotrajnosti reševanja dostopnosti Gimnazije Bežigrad in dejstva, da v širši slovenski osrednji in zahodni regiji nobena gimnazija, ki izvaja program mednarodne mature, ni fizično dostopna za invalide, Varuh priporoča MIZŠ, naj v proračunu nemudoma zagotovi sredstva za izvedbo odprave grajenih ovir na Gimnaziji Bežigrad.

57. Varuh priporoča Ministrstvu za kulturo, naj sprejeme ustrezne strategije in po potrebi tudi zakonodajne ukrepe ter zagotovi finančne spodbude za izboljšanje dostopnosti televizijskega programa za slepe in slabovidne.

58. Varuh priporoča Vladi Republike Slovenije, naj pripravi predlog z vidika človekovih pravic skladnejše zakonske ureditve pravice do socialnovarstvenih prejemkov tujcev, ki imajo v Republiki Sloveniji sicer le dovoljenje za začasno prebivanje, vendar so z državo pomembno povezani; hkrati naj predlog nove ureditve na tem področju odpravi diskriminacijo otrok, katerih starš ima le dovoljenje za začasno prebivanje.

59. Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj v zvezi z vpisom v evidenco brezposelnih oseb prouči bistveno slabšo obravnavo državljanov t. i. tretjih držav v primerjavi z državljani držav članic EU, EGP ali Švicarske konfederacije  in nato po potrebi tudi poskrbi za ustrezne spremembe v zvezi s tem.

 

2.10.3.2  Še prihaja do zapletov pri dostopnosti sodišč za invalide

O dostopnosti sodišč za invalide je varuh izčrpno poročal na straneh 67–70 poročila za leto 2018, potem ko je na vseh 66 sodiščih v državi na lastno pobudo poizvedoval o tem. V okviru obravnave te zadeve smo med drugim prejeli tudi pojasnilo predsednika Okrajnega sodišča v Ljutomeru, da sodišče osebam, ki zaradi gibalne oviranosti ne morejo v sodišče, omogoči sodelovanje v postopku tako, »da s pomočjo varnostnika in ekonoma invalidno osebo fizično po stopnišču prineseta do razpravnih dvoran, ki se nahajajo v prvem nadstropju« - navedel pa je tudi, da sodišče že 10 let »moleduje in prosi Ministrstvo za pravosodje, da zagotovi sredstva za izgradnjo dostopne rampe pri vhodu v sodišče. Po ustni obljubi ministrstva, bi se naj investicija opravila v drugi polovici leta 2018.« A v letu 2019 se je na varuha obrnil pobudnik, ki je pri Okrajnem sodišču v Ljutomeru kot oškodovanec v kazenski zadevi zahteval kopijo spisa in nato tudi vpogled v spis. Ker je pri tem naletel na težave, je menil, da je diskriminiran zaradi svoje invalidnosti. Kazalo torej je, da z dostopnostjo tega sodišča – vsaj za konkretnega invalida – še vedno ni vse tako, kot bi moralo biti.

Primer:

Dostopnost konkretnega sodišča za konkretnega invalida

Na varuha se je obrnil pobudnik, ki je pri Okrajnem sodišču v Ljutomeru kot oškodovanec v kazenski zadevi zahteval kopijo spisa in nato tudi vpogled v spis. Trdil je, da je najavljen prišel pred sodišče po kopije spisa, po telefonu poklical sodišče in uslužbenko prosil, naj mu kopije spisa prinese na parkirišče, ta pa je njegovo prošnjo v žaljivem tonu zavrnila.

Na varuhovo poizvedovanje se je predsednik sodišča odzval s pojasnilom, da je bil pobudnik v telefonskem pogovoru ukazovalen, da se je neprimerno obnašal in da mu je bilo pojasnjeno, da njegovi želji ne morejo ustreči, ker to ni v skladu s Sodnim redom, da pa mu lahko kopije spisa pošljejo po pošti. Poudaril je tudi, da je bil dva dni zatem pobudniku vpogled omogočen na Okrožnem sodišču v Murski Soboti, ki je dostopno za invalide, hkrati pa so mu bile takrat izročene tudi kopije spisa.

Varuh je ugotovil, da je glede na to, da četrti odstavek 74. člena Sodnega reda določa, da se pregled spisa lahko opravi le v sodni pisarni, Okrajno sodišče v Ljutomeru s tem, ko je pobudniku pregled spisa omogočilo na sodišču, ki je dostopno za invalide, ravnalo v skladu s to določbo tega predpisa, vendar sodišče niti v svojem odgovoru varuhu ni obrazložilo, na katero konkretno določbo veljavnih predpisov opira svojo odločitev, da pobudniku ne izroči kopije spisa pred stavbo sodišča, niti ni navedlo kakšnih drugih okoliščin, ki bi pojasnjevale to odločitev. S tem v zvezi je navedlo le, da »mu je bilo pojasnjeno, da to ni v skladu s Sodnim redom, da bo fotokopije prejel po pošti«. Varuh je zavzel stališče, da bi bilo treba v konkretnem primeru ustrezno upoštevati okoliščini, da je prosilec invalid in da sodišče nima urejenega dostopa za gibalno ovirane. Iz odgovora sodišča pa ni bilo razvidno, da bi te okoliščine upoštevalo.

Posredna diskriminacija obstaja, kadar je bil, je ali bi bil invalid zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih primerih v manj ugodnem položaju kot kdo drug, razen če te določbe, merila ali ravnanja objektivno upravičujejo zakoniti cilj in če so sredstva za dosego tega cilja ustrezna in potrebna (drugi odstavek 3. člena ZIMI). Navidezno nevtralna praksa Okrajnega sodišča v Ljutomeru, da se vročitev kopij spisa lahko opravi le v stavbi sodišča, pobudnika v konkretnem primeru zaradi njegove invalidnosti postavlja v manj ugoden položaj (npr. časovni zamik pri dostopu do kopij), iz odgovora sodišča pa tudi ni bilo razbrati zakonitega cilja, ki bi upravičeval takšno ravnanje. Po varuhovem mnenju v konkretnem primeru pričakovanja pobudnika, da se mu kopije spisa prinesejo pred sodno zgradbo, niso bila nerazumna. Če bi sodno osebje kopije iz spisa prineslo invalidu pred sodno zgradbo, to za osebne ne bi pomenilo nesorazmernega bremena, pobudnik pa bi bil v primerljivem položaju z drugimi, ki pridejo po tovrstne kopije na sodišče. S tem ko je uslužbenka sodišča v konkretnem primeru zavrnila pobudnikov predlog, naj mu prinese kopije spisa pred sodno zgradbo, je po mnenju varuha prišlo do posredne diskriminacije invalida pri zagotavljanju podatkov (prvi odstavek 70. člena Sodnega reda) in s tem do kršitve prepovedi diskriminacije iz 6. člena ZIMI, ki prepoveduje vsakršno diskriminacijo zaradi invalidnosti v postopkih pred državnimi organi, organi državne in samoupravne lokalne skupnosti, izvajalci javnih pooblastil in javne službe.

Na podlagi ugotovljene kršitve je varuh predsedniku sodišča predlagal, naj preuči možnosti za oblikovanje ustreznega opravičila pobudniku, na ta predlog pa se je sodišče odzvalo z obvestilom, poslanim tudi pobudniku, v katerem se je sodišče opravičilo »vsem strankam in udeležencem z invalidnostjo, ki so doslej s težavo dostopali ali jim je bilo onemogočeno dostopati zaradi tehnične ovire v sodno zgradbo«, ter sporočilo, da bo sodna zgradba v Ljutomeru obnovljena in prilagojena za lažji dostop za invalide, v zvezi s tem pa so že bili sproženi nekateri postopki (1.2-4/2019).

Več o projektih, povezanih z dostopnostjo slovenskih sodišč za invalide, je navedeno o priporočilu št. 5 (2018) v podpoglavju o uresničevanju preteklih varuhovih priporočil.


2.10.3.3 Do težav prihaja tudi pri zagotavljanju dostopnosti javnih šol za gibalno ovirane invalide


V letu 2019 je varuha ena izmed pobudnic (mati devetošolca s spinalno mišično atrofijo, zaradi česar je težko gibalno oviran, dolgotrajno bolan in ima govorno jezikovno motnjo) opozorila na dostopnost srednjih šol v Ljubljani za težko gibalno ovirane in dolgotrajno bolne učence. Po njenih izkušnjah gibalno ovirani in dolgotrajno bolni otroci v Ljubljani nimajo možnosti izbire srednje šole, in sicer zaradi gibalnih ovir in človeškega dejavnika. Prva želja pobudničinega sina je bila namreč vpis na Gimnazijo Bežigrad, vendar so tam ob nedavni obnovi objekta prostore, ki so bili dostopni gibalno oviranim, predelali zaradi širitve jedilnice in knjižnice. Zanimal se je tudi za vpis na Vegovo, Plečnikovo, Šentviško in Poljansko gimnazijo ter Gimnazijo Ledina, vendar so te vse nedostopne za gibalno ovirane. Pobudnica je ugotovila, da sta za invalide dostopni le Gimnazija Vič (kjer pa naj bi na predhodnih sestankih naletela na odklonilni odnos zaposlenih in vodstva šole) in Gimnazija Moste (ki pa je s sinom zaradi izrazito slabih izkušenj nekega drugega fanta s podobnim obolenjem nista ocenila za primerno). Iskala sta tudi možnosti, da bi se sin šolal na daljavo, vendar nista našla nobene gimnazije, ki bi to omogočala. Zanimala sta se tudi za zasebno Gimnazijo ERUDIO, vendar nato ugotovila, da ta fizično ni dostopna. Na koncu se je pobudničin sin zaradi naklonjenosti vodstva odločil za zasebno Škofijsko gimnazijo v Šentvidu, še vedno pa razmišlja o mednarodni maturi, kamor se lahko vpiše po dveh letih uspešno opravljane gimnazije, če bo Gimnazija Bežigrad, kjer se program izvaja, takrat morda že dostopna za invalide.

Menimo, da zadeva, zaradi katere se je pobudnica obrnila na varuha, kaže na določene sistemske pomanjkljivosti pri vključevanju invalidov v izobraževanje. Pri MIZŠ smo že poizvedovali, ali ima ministrstvo podatke o tem, a) koliko gimnazij ter poklicnih, srednjih tehniških in drugih strokovnih šol je dostopnih za gibalno ovirane invalide; b) koliko javnih osnovnih šol v Republiki Sloveniji je dostopnih za gibalno ovirane invalide; c) kakšne ukrepe za izboljšanje dostopnosti grajenega okolja v osnovnih in srednjih šolah je ministrstvo sprejelo od uveljavitve ZIMI do leta 2019 in kakšni so morebitni učinki teh ukrepov, pri čemer nas je posebej zanimalo število objektov, ki so bili v tem času prilagojeni dostopu za gibalno ovirane osebe; d) kakšne ukrepe za izboljšanje dostopnosti grajenega okolja v osnovnih in srednjih šolah ministrstvo načrtuje za leto 2020; e) kdaj predvidoma bo izvedena prenova Gimnazije Bežigrad zlasti glede na to, da v Ljubljani edina izvaja program mednarodne mature in f) ali so (in če da, katere) gimnazije, ki v Sloveniji izvajajo program mednarodne mature, dostopne za gibalno ovirane dijake.

Tudi ob tej priložnosti opozarjamo na 11. člen ZIMI, ki ureja dostop invalidov do vključujočega izobraževanja, in na s tem povezani 38. člen istega zakona, ki določa, da je rok za primerno prilagoditev šolskega oziroma študijskega procesa iz 11. člena tega zakona največ pet let od začetka veljavnosti tega zakona (ZIMI je začel veljati 11. 12. 2010). Hkrati velja posebej opozoriti tudi na 24. člen MKPI, ki ureja pravico do izobraževanja invalidov, v okviru katere se med drugim invalidom zagotavljata vključujoči izobraževalni sistem na vseh ravneh in vseživljenjsko učenje; dostop do vključujočega, kakovostnega, brezplačnega osnovnošolskega in srednješolskega izobraževanja za invalide v skupnostih, v katerih živijo; primerne prilagoditve glede na posameznikove potrebe ter potrebno pomoč invalidom v splošnem izobraževalnem sistemu in drugo. Pozabiti pa tudi ne gre, da je Odbor za pravice invalidov, ki spremlja izvajanja MKPI, v svojem zaključnem poročilu o Sloveniji z dne 16. 4. 2018 v 39. in 40. točki med drugim opozoril, da slovenske šole ne zagotavljajo zadostne prilagoditve programov in vključujočega učnega okolja za invalide ter Republiko Slovenijo pozval k sprejetju ukrepov za odpravo ugotovljenih nepravilnosti.

Varuh meni, da je zaskrbljujoče že, da MIZŠ sploh nima podatka o številu srednješolskih objektov in javnih osnovnih šol, ki imajo urejen dostop za invalide. Na vprašanje o vrsti ukrepov za izboljšanje dostopnosti grajenega okolja v osnovnih in srednjih šolah od uveljavitve ZIMI do leta 2019 je MIZŠ pojasnil, da »pri izgradnji novih ali večji prenovi obstoječih objektov zagotavlja dostopnost gibalno oviranim dijakom v skladu z gradbenimi predpisi, kar pomeni, da so vsi objekti, ki so bili financirani s strani MIZŠ v zadnjih 15 letih, opremljeni z dvigalom, ki praviloma omogoča dostop do vseh prostorov, potrebnih za izvajanje izobraževanja«. Vendar pa MIZŠ ni odgovoril na izrecno vprašanje varuha o številu objektov, ki so bili v tem času prilagojeni za dostop za gibalno ovirane osebe. Na vprašanje, kakšne ukrepe za izboljšanje dostopnosti grajenega okolja v osnovnih in srednjih šolah MIZŠ načrtuje za leto 2020, so odgovorili, da se MIZŠ na pobude za zagotovitev dostopnosti gibalno oviranim dijakom vedno odzove, kadar je to potrebno (npr. z izgradnjo dvigal, stopniščnimi vzpenjali ali posebnimi vozički), da pa za zagotovitev dostopnosti vseh srednjih šol v Sloveniji žal ni proračunskih sredstev.

Na varuhovo vprašanje o prenovi Gimnazije Bežigrad je MIZŠ pojasnil, da že od leta 2008 (torej že več kakor deset let!) resno razmišljajo o prenovi objekta, ki bi zajemala statično prenovo in prizidek za potrebe mednarodne šole, s katero bi seveda uredili tudi dostop za gibalno ovirane dijake. Pojasnjujejo, da je bila odločitev o prenovi zaradi varčevanja in pomanjkanja sredstev v proračunu od leta 2009 vsakič prestavljena na poznejši čas ter da so bili zadnji pogovori in resne priprave (izdelava investicijske in projektne dokumentacije) za izvedbo dela načrtovanih posegov izvedeni spomladi 2019 z namenom, da se sredstva zagotovijo v proračunu za leti 2020 in 2021. Kot so navedli, MIZŠ sicer obžaluje, da je zaradi ponovnega zmanjševanja sredstev za investicije v srednje šole v letih 2020 in 2021 »investicija nekoliko prestavljena v prihodnja leta z željo, da bo proračunska sredstva za izvedbo investicije mogoče dejansko zagotoviti.« MIZŠ je v odgovoru varuhu še pojasnil, da je edina javna šola, ki izvaja program mednarodne mature in je dostopna gibalno oviranim dijakom, II. gimnazija Maribor.

Ugotovljeno stanje je skrb vzbujajoče z vidika določb ZIMI, ki je začel veljati decembra 2010 in je v zvezi z dostopnostjo objektov v javni rabi določil 15-letno prehodno obdobje za odpravo grajenih in komunikacijskih ovir v teh stavbah. Konec leta 2019 se namreč končuje že druga tretjina tega prehodnega obdobja, iz prejetih odgovorov MIZŠ pa ni zaznati, da bi od uveljavitve ZIMI do konca leta 2019 prišlo do omembe vrednih odprav grajenih ovir v srednješolskih objektih in/ali javnih osnovnih šolah. Še več, iz odgovorov MIZŠ izhaja, da ministrstvo nima niti analize stanja na tem področju, kaj šele strateškega dokumenta za načrtovanje potrebnih ukrepov in sredstev za zagotovitev dostopnosti teh objektov za invalide. Posebej nazorna v zvezi s tem je zgodba o zdaj že več kot desetletje trajajočih brezplodnih prizadevanjih MIZŠ za ureditev dostopnosti Gimnazije Bežigrad.
Tudi ob tej priložnosti kaže spomniti na navedbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije, da  »je bila na zadnjih volitvah invalidom dostopna le tretjina vseh volišč (33,99 odstotka)« in da »[i]zpolnitev obveznosti zagotovitve fizične dostopnosti invalidov do objektov v javni rabi v celoti javnopravne osebe (država in lokalne skupnosti) ne morejo odlagati v oddaljeno prihodnost, ko gre za uresničevanje ene od temeljnih človekovih pravic, tj. volilne pravice«. Podobno kakor je šlo pri dostopnosti volišč za možnost uresničevanja ene od temeljnih človekovih pravic (volilne pravice), gre tudi v primeru dostopnosti javnih šol za uresničevanje temeljnih človekovih pravic, tj. pravice do izobrazbe in šolanja (57. člen ustave), pravice invalidov do izobraževanja in usposabljanje za dejavno življenje v družbi (52. člen ustave), v nekaterih primerih ( na primer pri zaposlovanju gibalno oviranih učiteljev) tudi pravice do svobode dela (49. člen ustave), v najširšem pomenu pa tudi pravice do osebnega dostojanstva (34. člen ustave). Država torej ne more odlagati izpolnitve obveznosti, da zagotovi fizično dostopnost tudi v primerih stavb, v katerih poteka osnovnošolsko in srednješolsko izobraževanje (1.2-8/2019).

Priporočilo št. 55: Varuh priporoča, naj (po zgledu dobre prakse Ministrstva za pravosodje, ki je začelo pripravljati analizo dostopnosti sodišč že v letu 2017) Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport nemudoma začne z analizo dostopnosti srednjih in osnovnih šol za invalide ter na tej podlagi izdela uresničljiv načrt za zagotovitev dostopnosti teh objektov, v katerem bosta predvidena tudi časovni in finančni načrt izvedbe ukrepov.

Priporočilo št. 56: Ob upoštevanju dolgotrajnosti reševanja dostopnosti Gimnazije Bežigrad in dejstva, da v širši slovenski osrednji in zahodni regiji nobena gimnazija, ki izvaja program mednarodne mature, ni fizično dostopna za invalide, Varuh priporoča MIZŠ, naj v proračunu nemudoma zagotovi sredstva za izvedbo odprave grajenih ovir na Gimnaziji Bežigrad.


2.10.3.4 Dostop do televizijskih informacij in vsebin za slepe in slabovidne je treba izboljšati


Na varuha se je v letu 2019 obrnila tudi slepa oseba, ki je menila, da so tisoči državljanov in prebivalcev Slovenije z okvarami vida, motnjami branja ter slepi in slabovidni oziroma osebe, odvisne od branja podnapisov in opisovanja slike, dolgotrajno, huje in sistemsko diskriminirani pri dostopu do informacij in televizije. Konkretno je pobudnik očital RTV Slovenija, da (1) v televizijskih informativnih programih in oddajah sicer zagotavlja zvočne podnapise na vzporednem zvočnem kanalu, vendar pa mu te storitve kabelski operater ne omogoča, ker ima modem za časovni zamik; (2) pri izobraževalnih, dokumentarnih, znanstvenih, razvedrilnih kulturnoumetniških oddajah in filmih ne zagotavlja branja podnapisov in drugih besedil na zaslonih; (3) opisovanje slike zagotavlja le za oddaje in filme slovenske produkcije in na vzporednem zvočnem kanalu, ki mu ga kabelski operater ne omogoča spremljati; (4) ne zagotavlja opisovanja slike pri oddajah in filmih tuje produkcije ter da ni zagotovljeno niti branje podnapisov tujih avdiovizualnih del; (5) predvaja nekatere oglase samo s sliko in glasbo brez glasovnega sporočila, zaradi česar osebe z okvaro vida ne vedo, kaj sporočajo, zato so diskriminirane kot potrošniki; (6) pri oddajah ni zvočne najave voditelja in podobno.

ZVarD v drugem odstavku 4. člena prepoveduje diskriminacijo zaradi katere koli osebne okoliščine. ZIMI v 14. členu določa, da diskriminacija zaradi invalidnosti vključuje tudi onemogočanje sprotnega in enakovrednega dostopa do informacij, namenjenih javnosti, brez dodatnih stroškov za invalida, upoštevajoč pri tem načelo primerne oziroma razumne prilagoditve v invalidom dostopnih oblikah zapisov, jezikov in tehnologij, ki ustrezajo različnim vrstam invalidnosti. MKPI v 21. členu določa, da »države pogodbenice sprejmejo vse ustrezne ukrepe, da invalidom zagotavljajo uresničevanje pravice do svobodnega izražanja in mnenja, vključno s pravico, da enako kot drugi pridobivajo, sprejemajo ter sporočajo informacije in vsebine«. K sprejetju ukrepov za zagotavljanje dostopnosti informacij, namenjenih javnosti, vsem invalidom, je Republiko Slovenijo že pozval tudi Odbor za pravice invalidov, ki spremlja uresničevanje MKPI, in sicer v svojem zaključnem poročilu o Sloveniji z dne 16. 4. 2018 .

Vlada Republike Slovenije je 7. 12. 2005 sprejela Nacionalne usmeritve za izboljšanje dostopnosti grajenega okolja, informacij in komunikacij za invalide. Med cilji teh usmeritev je pod točko 2 navedena tudi zahteva za zagotavljanje informacij v prilagojenih oblikah za senzorno ovirane osebe, eden izmed konkretnih ukrepov za dosego tega cilja pa je »za slepe in slabovidne zagotoviti branje podnapisov in opisno spremljanje dokumentarnih, znanstvenih, potopisnih oddaj in filmov«. Rok za dosego tega cilja, določen smernicah, je 31. 12. 2015. Vlada Republike Slovenije je 9. 1. 2014 sprejela Akcijski program za invalide 2014–2021. Eden izmed ciljev tega programa je pod točko 3 navedena dostopnost, med ukrepi za dosego cilja pa je pod točko 3.3 navedeno »zagotavljanje branja podnapisov in opisovanja dogajanja na zaslonu za slepe, vsaj pri dnevnoinformativnih, znanstvenih in drugih izobraževalnih televizijskih oddajah«.

Potem ko smo RTV Slovenija seznanili s pobudnikovimi očitki, se je ta odzvala z nekaterimi praktičnimi in uporabnimi tehničnimi nasveti. Zapisali so, da so v letu 2018 ustanovili posebno Službo za dostopnost programov, katere temeljna področja dela so splošni razvoj področja, koordinacija vsebin o invalidih v uredništvih RTV SLO, zagotavljanje povečevanja deleža dostopnih vsebin (zvočni opisi, tolmačenje, podnapisi, zvočni podnapisi, lahko branje ipd.), sodelovanje s tehničnimi enotami pri uvajanju novih tehnologij za dostopnost, izobraževanje zaposlenih in drugih deležnikov na področju dostopnosti in povečevanje vloga nacionalnega medija pri vključevanju invalidov v družbo. RTV se je strinjala s pobudnikom glede tega, da so gledalci z okvaro vida v slabšem položaju kakor večina gledalcev, zaradi česar si prizadevajo čim prej odpraviti diskriminacijo z uvajanjem novih tehnologij in ozaveščanjem družbe o nujnosti enakovrednega položaja invalidov, niso pa se strinjali s pobudnikovo trditvijo, da RTV Slovenija dolgotrajno, huje in sistemsko namenoma diskriminira gledalce z okvaro vida. Poudarili so, da so razvoj novih tehnologij,  usvojitev novih, posebnih znanj in  specializirani kadri za zagotavljanje dostopnosti zahteven, celovit, drag in dolgotrajen proces, ki se žal ne more zgoditi v kratkem času ter da morajo pri tem procesu sodelovati vse pristojne državne institucije, ki pripravljajo politike in strategije na področju vključevanja invalidov.

V zvezi s konkretnimi očitki pobudnika, ki smo jih zgoraj navedli pod 2., 3. in 4. točko, je RTV Slovenija pojasnila, da ne glede na omejena sredstva, ki jih ima za svoje poslovanje, stalno pripravlja rešitve za spremljanje večjega števila oddaj z zagotovljenimi podnapisi in da so od začetka vpeljave sistema pred 11 meseci redno povečevali količino tako opremljenega programa. Vendar bi za izvajanje nadsinhronizacije večje količine programa morali zagotoviti tudi več finančnih sredstev, saj je to zelo zahteven postopek, ki zahteva delo kakovostnih ustvarjalnih sodelavcev. Menili so sicer, da sredstva ne morejo in ne smejo biti omejitev za zagotavljanje dostopnosti programov, ob tem pa pripomnili, da Vlada Republike Slovenije ni odobrila uskladitve prispevka za RTV Slovenija, ki bi jim omogočala zagotavljanje poslovanja na zdajšnji ravni. Prav tako je bila zavrnjena pobuda RTV Slovenija, da bi za zagotavljanje dostopnosti morali dobiti dodatna sredstva iz proračuna. RTV si zato želi aktivnejše vloge države za izvajanje strategije dostopnosti in vključevanja invalidov na področju medijev.

Varuh se je za pojasnila glede zagotavljanja dostopnosti televizijskih vsebin za slepe in slabovidne obrnil tudi na Ministrstvo za kulturo. Zanimale so nas informacije o aktivnostih ministrstva na tem področju v letih 2017, 2018 in 2019 ter o načrtih za leto 2020. Pričakovali smo zlasti informacije o konkretnih zakonodajnih ukrepih za uresničevanje Akcijskega programa za invalide 2014–2021, zgoraj omenjenih nacionalnih usmeritev in 21. člena MKPI, vključno zgoraj omenjenega priporočila Odbora za pravice invalidov, ter informacije o morebiti že zagotovljenih oziroma načrtovanih finančnih sredstvih oziroma spodbudah, ki jih ministrstvo namenja (oziroma jih namerava nameniti) za zagotavljanje dostopnosti televizijskega programa za slepe in slabovidne. Posebej nas je zanimalo, zakaj je ministrstvo zavrnilo pobudo RTV Slovenija za dodatna sredstva iz proračuna za zagotavljanje navedene dostopnosti.

Ministrstvo za kulturo varuhu v postavljenem roku ni odgovorilo, niti ni tega storilo še po pisni in telefonski zahtevi. Po telefonu nam je bilo sicer pojasnjeno, da je »gospa, ki obravnava zadevo, na dopustu«. V času pisanja tega poročila varuh odgovora ministrstva še vedno ni prejel, kar dvomesečna zamuda ministrstva pa ni v skladu z načelom dobrega upravljanja (3. člen ZVarCP), kot ga razume varuh. Navedena zamuda ministrstva pri odgovoru varuhu kaže tudi na neustrezen odnos do slepih in slabovidnih. Izkazalo se je, da ima RTV Slovenija za slepe in slabovidne neprimerno več razumevanja kakor ministrstvo, poleg tega pa si RTV Slovenija s konkretnimi dejanji prizadeva za večjo dostopnost programov za slepe in slabovidne (1.2-6/2019).


Priporočilo št. 57: Varuh priporoča Ministrstvu za kulturo, naj sprejeme ustrezne strategije in po potrebi tudi zakonodajne ukrepe ter zagotovi finančne spodbude za izboljšanje dostopnosti televizijskega programa za slepe in slabovidne.

2.10.3.5 Znova o brezplačnem prevozu oseb z motnjami v duševnem razvoju

Varuh je o diskriminaciji pri ureditvi pravice do brezplačnega prevoza učencev z motnjami v duševnem razvoju, ki so med 18. in 26. letom starosti vključeni v posebni program vzgoje in izobraževanja, poročal že v poročilih varuha za leta 2014, 2015 in 2016. V letu 2019 smo na MIZŠ še enkrat poslali vprašanje glede 13. priporočila varuha iz poročila varuha za leto 2015, da MIZŠ in MDDSZ čim prej, najpozneje pa do začetka šolskega leta 2016/17, pripravita predlog sprememb spornih predpisov, da bi se odpravila diskriminacija pri ureditvi pravice do brezplačnega prevoza oseb z motnjami v duševnem razvoju, ki so med 18. in 26. letom starosti vključene v posebni program vzgoje in izobraževanja. MDDSZ je težavo že prepoznal  v določbi desetega odstavka 56. člena ZOsn, v skladu s katero učenci, starejši od 18 let, ki so vključeni v posebni program (in uveljavljajo pravice, določene v ZDVDTP ), ne morejo uveljaviti pravice do brezplačnega prevoza, zato je skupaj z MIZŠ tudi zagotovil , da bodo pripravili predlog sprememb spornih predpisov (MIZŠ pa je tudi že navedel , da je pripravil predlog sprememb ZOsn, da se  56. člena, po katerem se starejšim od 18 let ne zagotavlja prevoz, črta.). Vendar se to vse do danes ni uresničilo. Ko smo se glede tega ob koncu leta obrnili na MIZŠ, smo prejeli pojasnilo, da za zdaj ne bodo celostno spremenili 56. člena ZOsn, ker je sprememba ZOsn vedno predmet polemičnih razprav stroke in javnosti, odvisna od več dejavnikov in deležnikov, v zadnjem času pa na te teme ni veliko vprašanj iz okolja, saj na podlagi sodbe Upravnega sodišča Republike Slovenije opr. št. I U 1572/2015-5 z dne 18. 11. 2015 zagotavljajo pravico do brezplačnega prevoza in spremljevalca lokalne skupnosti.

Na navedeno sodbo je že opozoril tudi varuh v poročilu za leto 2016 , saj je sodišče z njo odpravilo odločbo občinske uprave in odločbo o pritožbi zoper njo, s katerima je bila zavrnjena vloga za priznanje pravice do brezplačnega prevoza za polnoletnega otroka s posebnimi potrebami. Omenjena sodna odločitev je torej z vidika položaja diskriminiranih oseb dobrodošla, vendar pa  gre tule kritika na račun neizpolnjeno zagotovilo, da bosta pristojni ministrstvi izvedli napovedane spremembe spornih določb ZOsn, ki še vedno ostajajo nespremenjene. Možne polemične spremembe ZOsn in pomanjkanje vprašanj iz okolja ne morejo biti razlog za že prepoznano neustrezno stanje spornih določb ZOsn. Posebnega priporočila v zvezi s tem ne podajamo, in sicer zlasti zato ne, ker v letu 2019 varuh ni  prejel konkretne pobude glede te temo (1.2-1/2019).


2.10.3.6 Prihaja do neupravičene diskriminacije pri odločanju o dodelitvi bivalne enote zaradi osebne okoliščine, da gre za osebo, ki je imela težave v duševnem zdravju?

Obravnavali smo tudi zapleten primer posameznika, ki je bil prostovoljno hospitaliziran zaradi težav v duševnem zdravju, po odpustu iz bolnišnice pa se je znašel v stanovanjski stiski. Ko je pri Javnem medobčinskem stanovanjskem skladu Maribor (v nadaljevanju: JMSS) zaprosil za dodelitev začasne bivalne enote, je bila njegova prošnja zavrnjena. Razlog za zavrnitev naj bi bilo po njegovem mnenju dejstvo, da je oseba s težavami v duševnem zdravju.

Po naših izkušnjah je v primeru konkretnih očitkov diskriminacije lažje dokaz(ov)ati obstoj prostorskih ovir, ki so običajno dobro zaznavne, medtem ko je dokazovanje nazorskih ovir mnogo težavnejše, ker pogosto ostanejo skrite v glavah odločevalcev. Zato je mnogo bolj zapleteno tudi prilagajanje stališč, ki veljajo v družbi (splošno o invalidih in posebej o osebah s težavami v duševnem zdravju), kakor pa odstranjevanje fizičnih ovir in prilagajanje prostora potrebam invalidov. Zdi pa se, da v primerih oseb s težavami v duševnem zdravju ovire, ki posameznikom onemogočajo enako sodelovanje v družbi, pogosto izhajajo prav iz družbenih stališč. V takih primerih je ugotovljeno diskriminatorno obravnavo oseb s težavami v duševnem zdravju mogoče odpraviti samo z družbenim in diskurzivnim preskokom v dojemanju in obravnavi teh oseb.

V konkretnem primeru smo pri JMSS izvedeli, da od leta 2005 deluje večdisciplinarna komisija za preučitev utemeljenosti vlog in oblikovanje predloga za izjemno dodelitev neprofitnih stanovanj v najem in oddajo začasnih bivalnih enot v najem. Njeni člani so predstavniki JMSS, Mestne občine Maribor, CSD Maribor in socialne mreže (Zveze prijateljev mladine Maribor). Po pojasnilih JMSS namestitev v začasno bivalno enoto »zahteva posameznikovo samostojnost, neodvisnost in sposobnost sobivanja z drugim človekom, brez potrebe po strokovnem vodenju ter nadzoru, torej za posameznike, ki ne potrebujejo podpore pri bivanju in organiziranju vsakdana.« JMSS nam je zatrdil, da ne stigmatizira oseb s težavami v duševnem zdravju, če so zmožni bivanja v začasni bivalni enoti, ki se jim na podlagi mnenja komisije dodeli, kadar pa gre za osebe, ki zaradi občasnih ali dolgotrajnih stisk in težav v duševnem zdravju potrebujejo strokovno pomoč in podporo za samostojno življenje, namestitev v začasno bivalno enoto ni mogoča. Predstavnica CSD Maribor iz zgoraj omenjene komisije nam je tudi pojasnila, da komisija na podlagi mnenja vseh strokovnih delavcev CSD Maribor, ki prosilca obravnavajo, ugotovi, ali ima potrebno samostojnost in neodvisnost, je sposoben sobivanja z drugim človekom, in ali potrebuje strokovno vodenje in nadzor. V primeru, ki ga opisujemo, naj bi iz mnenja strokovne delavke izhajalo, da je bil prosilec vključen v koordinirano obravnavo v skupnosti, ker potrebuje pomoč in podporo pri celostnem urejanju življenja v prihodnosti.

Iz zapisnika ene izmed sej komisije je izhajalo, da je po seznanitvi z vlogo komisija ugotovila, da glede na pretekle izkušnje začasna bivalna enota na splošno ni primerna rešitev za osebe s težavami v duševnem zdravju, zato je predlagala, da se vlogi ne ugodi. Tudi v zapisniku ene izmed drugih sej iste komisije  je bila navedena ugotovitev, da je iz nekaterih mnenj CSD Maribor izhajalo, da so imeli prosilci, ki so bili vključeni v pomoč po ZDZdr in so živeli v različnih stanovanjskih skupnostih (ali so imeli težave z odvisnostjo), urejeno zdravstveno stanje, vendar pa se je med nastanitvijo v začasni bivalni enoti, kjer ne bivajo sami, ampak s sostanovalci, izkazalo, da imajo še vedno zdravstvene težave in velike težave pri sobivanju. Zato je komisija soglasno predlagala CSD Maribor, da v primeru, ko ima prosilec težave v psihičnem zdravju (ali z odvisnostjo od prepovedanih snovi), zagotovi njegovo bivanje v primerni stanovanjski skupnosti oziroma zavetišču za brezdomce, kjer uporabnikom nudijo celodnevno namestitev, prehrano, vzdrževanje osebne higiene, delovne dejavnosti, prvo socialno pomoč, pomoč pri urejanju pravic in položaja ter iskanju drugih rešitev in možnosti za vključitev v skupnost. Če pa se med bivanjem v zavetišču izkaže, da ima prosilec urejene zdravstvene težave, pa je mogoče stanovanjske težave odpraviti z dodelitvijo začasne bivalne enote.

Po 4. členu ZVarD je diskriminacija vsako neupravičeno dejansko ali pravno neenako obravnavanje, razlikovanje, izključevanje ali omejevanje ali opustitev ravnanja zaradi osebnih okoliščin, ki ima za cilj ali posledico oviranje, zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, drugih pravic, pravnih interesov in ugodnosti. Osebna okoliščina je lahko tudi invalidnost, pri čemer MKPI v 1. členu določa, da so invalidi ljudje z dolgotrajnimi telesnimi, duševnimi, intelektualnimi ali senzoričnimi okvarami, ki jih v povezavi z različnimi ovirami lahko omejujejo, da bi enako kot drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi. Podobno opredelitev uporablja Sodišče EU, ki je že pojasnilo , da je izraz 'hendikepiranost' treba razumeti kot omejitev, ki je posledica zlasti telesnih okvar oziroma umskih ali duševnih motenj in ki zaradi različnih ovir lahko prepreči, da bi oseba v poklicnem življenju polno in učinkovito enakopravno sodelovala z drugimi delavci. Opredelitev invalidov vsebuje tudi 3. člen ZIMI, ki med invalide prav tako šteje osebe z dolgotrajnimi duševnimi okvarami, diskriminacija zaradi invalidnosti pa je posredna ali neposredna in pomeni vsako razlikovanje, izključevanje ali omejevanje zaradi invalidnosti, katerega namen ali posledica je zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja vseh pravic in obveznosti na vseh ključnih področjih življenja.

MKPI v preambuli navaja, da je invalidnost razvijajoči se koncept in posledica medsebojne interakcije med invalidi ter ovirami zaradi stališč v družbi in okolju, ki preprečujejo, da bi invalidi pod enakimi pogoji kakor drugi polno in učinkovito sodelovali v družbi. Invalidnost torej lahko vključuje tudi osebe z omejitvami zaradi dolgotrajnih težav v duševnem zdravju. Invalidnost kot razvijajoče področje namreč ni povezana le s (fizičnim) telesom osebe, temveč ima tudi socialno razsežnostjo, saj so omejitve, ki jih doživljajo invalidi pri vključevanju v družbo, tudi posledica stališč v družbi (gre torej za nazorski vidik ovir), ne le (materialnih) ovir v okolju.

Evropsko sodišče za človekove pravice je že zapisalo, da ima država pogodbenica mnogo manjše polje proste presoje pri omejevanju temeljnih pravic posebej ranljivih družbenih skupin, ki so bile preteklosti znatno diskriminirane, kakršne so osebe s težavami v duševnem zdravju (ang.: mentally disabled), in mora imeti za tako omejevanje res tehtne razloge. Razlog za tak pristop, ki dvomi v določene klasifikacije per se, je v tem, da so bile tovrstne družbene skupine zgodovinsko predmet predsodkov, ki imajo še trajajoče učinke, kar se kaže v njihovi družbeni izključenosti. Tovrstni predsodki lahko zajemajo tudi (zakonsko) stereotipiziranje, ki preprečuje individualizirano oceno njihovih zmožnosti in potreb .

Družbena zaznamovanost, predsodki in stereotipi so vrednostna stališča, diskriminacija pa je njihov učinek, ki se kaže v odrekanju upravičenj in pravic določenim (skupinam) posameznikom. Zato je oseba, ki pripada taki skupini, omejena zaradi svoje oviranosti in ujeta v krog družbenih prepričanj in okoliščin, ki skupaj delujejo tako, da se ji odrekajo pravice. Vrednostna stališča in diskriminacija so tesno povezani.

V skladu s 6. členom SZ-1 so bivalne enote namenjene začasnemu reševanju stanovanjskih potreb socialno ogroženih oseb. V 88. členu SZ-1 je določen postopek dodeljevanja bivalnih enot, po katerem je pobudnik tudi zaprosil JMSS za dodelitev začasne bivalne enote. Obvestilo o odločitvi JMSS ni vsebovalo razlogov za zavrnitev njegove prošnje. Iz naknadno pridobljenih pojasnil pa je izhajalo, da je JMSS prošnjo zavrnil, ker naj prosilec ne bi bil zmožen sobivanja z drugimi stanovalci, ne pa zato, ker bi ugotovil, da ne potrebuje namestitve zaradi socialne ogroženosti.

Komisija JMSS, ki je odločala o prošnji za dodelitev bivalne enote, je prejela vlogo, ki jo je podal in podpisal pobudnik, priloženo ji je bilo mnenje koordinatorke obravnave v skupnosti. Kljub temu naj bi po navedbah JMSS in ene do članic komisije, ki je predstavnica CSD Maribor, komisija (ustno in torej neformalno) zaprosila za dopolnitev mnenja neposredno strokovno delavko (strokovna delavka je nasprotno trdila, da ni bila pozvana, naj mnenje dopolni). Če je to drži, pobudnik o tem ni bil obveščen in ni imel nobene možnosti, da bi se glede dodatne zahteve komisije tudi sam opredelil ali sam navezal stik s strokovno delavko, da bi dopolnila svoje mnenje. Tudi odločitev JMSS o zavrnitvi prošnje je bila vročena CSD Maribor in vsebuje poziv, naj CSD prosilca obvesti o zavrnitvi. Vse to je kazalo, da odločitev ni bila vročena neposredno pobudniku, četudi iz pojasnil vseh vpletenih ni izhajalo, da bi mu bila odvzeta poslovna sposobnost in da bi bil CSD njegov skrbnik. Zato se vzbuja dvom, da JMSS enako postopa tudi pri obravnavi in vročanju odločitev prosilcem, ki nimajo težav v duševnem zdravju. Zato je kazalo za verjetno, da je postopanje JMSS temeljilo na stereotipu, da osebe s težavami v duševnem zdravju ne znajo in ne zmorejo izraziti svojega stališča v zadevi, ki jih zadeva. Vendar oseb s težavami v duševnem zdravju ne gre na splošno pokroviteljsko obravnavati kot bolnike in s tem le objekte določenega urejanja ali odločanja. Za varuha so predvsem nosilci človekovih pravic, ki naj jim omogočajo polno in enakopravno delovanje v družbi. Opisane okoliščine obravnave konkretne prošnje za dodelitev začasne bivalne enote pa temu standardu niso ustrezale in so po naši oceni kazale, da je šlo za diskriminatorno obravnavo. 

Pobudnik je v prošnji za dodelitev bivalne enote opisal svoje stanovanjske težave, strokovna delavka pa je v priloženem mnenju zapisala, da se je vključil v koordinirano obravnavo v skupnosti s ciljem, da bo imel podporo in pomoč, ki jo potrebuje za ureditev življenja v prihodnje. Zatrdila je, da bo uredil svoj stanovanjski in socialni položaj ter vse življenjske potrebe v okviru naloge koordinirane obravnavo v skupnosti ter imel zagotovljeno pomoč in podporo izvajalcev osebnih načrtov v skupnosti. Ne iz vloge ne iz priloženega mnenja strokovne delavke ni izhajalo, da bi imel pobudnik težave pri sobivanju oziroma pri odnosih z drugimi. V skladu z 91. členom ZDZdr obravnava v skupnosti pomeni zagotavljanje pomoči osebam, ki ne potrebujejo več zdravljenja v psihiatrični bolnišnici ali nadzorovane obravnave, vendar potrebujejo pomoč pri psihosocialni rehabilitaciji, vsakdanjih opravilih, urejanju življenjskih razmer in vključevanju v vsakdanje življenje na podlagi načrta obravnave. Iz dejstva, da je posameznik vključen v obravnavo v skupnosti, po mnenju varuha torej ni mogoče sklepati, da zaradi (preteklih) težav v duševnem zdravju, ni sposoben sobivanja z drugimi.

Zato je nesprejemljivo izhodišče, da glede na pretekle izkušnje komisije začasna bivalna enota na splošno ni primerna za osebe s težavami v duševnem zdravju . Ob tem je iz pojasnil članice komisije, ki je predstavnica CSD, izhajalo, da se omenjene pretekle izkušnje nanašajo na težave zaradi medsebojnega nesoglasja sostanovalcev, zaradi česar je bilo uvedeno 24-urno varovanje stanovanjskega objekta. Stališče temelji na prepričanju, da imajo osebe s težavami v duševnem zdravju (kar je nedvomno raznovrstna skupina oseb, ki vključuje mnoge individualne posebnosti) lastnosti, ki botrujejo povzročanju težav pri bivanju s sostanovalcem. Ne gre izključiti, da so take težave sicer bile zaznane v preteklosti, vendar to samo po sebi ne more zadostovati, da bi bile zato vse osebe, pri katerih se izkaže, da so imele ali imajo težave v duševnem zdravju in so zato vključene v obravnavo v skupnosti, obravnavane kot nezmožne sobivanja in se okoliščine posameznega prosilca sploh ne bi ugotavljale.

V konkretni zadevi komisija očitno sploh ugotavljala lastnosti pobudnika, na podlagi česar bi sploh lahko naredila individualizirano napoved njegovega bivanja z drugimi (ki je  lahko le hipotetična). Zato je bilo mogoče domnevati, da je zavrnilna odločitev JMSS temeljila na stereotipnem pojmovanju oseb s težavami v duševnem zdravju, tj. posploševanju, da so takšne osebe nezmožne sobivanja z drugimi, ne pa na ugotavljanju primernosti začasne bivalne enote glede na konkretne okoliščine. Če takšna odločitev temelji le na dejstvu, da prosilec pripada skupini oseb s težavami v duševnem zdravju, gre za stereotipno razumevanje oseb s težavami v duševnem zdravju, naj bi bile te osebe neustrezno socializirane. Tudi sklicevanje na domnevne pretekle slabe izkušnje, ki niso konkretno navedene, je le potrditev tega stereotipa. 

Razvidno je tudi bilo , da je komisija soglasno predlagala CSD Maribor, naj osebam s težavami v duševnem zdravju zagotovi predvsem bivanje v zavetišču za brezdomce. Šele če se med bivanjem v zavetišču izkaže, da ima oseba urejene zdravstvene težave, je rešitev stanovanjskih težav mogoča z dodelitvijo začasne bivalne enote. Iz navedenega izhaja stališče komisije, da je treba osebe s težavami v duševnem zdravju nameščati v zavetišča za brezdomce, ker je tam zanje celoviteje poskrbljeno. To stališče prav tako lahko temelji na stereotipnem razumevanju, da osebe s težavami v duševnem zdravju niso sposobne samostojnega življenja, zaradi česar potrebujejo namestitev, kjer je njihovo življenje v celoti urejeno (prehrana, higiena, socialna pomoč, preživljanje prostega časa ipd.).

Varuh je na podlagi prejetih pojasnil ugotovil, da je odločitev komisije JMSS o zavrnitvi pobudnikove prošnje za dodelitev začasne bivalne enote temeljila na ugotovljenih okoliščinah konkretnega primera. Postopek obravnave prošnje in odločanje o njej kažeta, da je zavrnitev temeljila predvsem na stereotipnem razumevanju oseb s težavami v duševnem zdravju. Zato je varuh s svojo ugotovitvijo, da je bil pobudnik diskriminiran zato, ker je oseba s težavami v duševnem zdravju, seznanil JMSS in predstavnico CSD Maribor, ki je članica komisije. V odziv smo prejeli le kratek odgovor JMSS, da slednji in komisija odločno zavračata očitek o kakršni koli diskriminaciji oseb s težavami v duševnem zdravju. Pobudo smo tako šteli za utemeljeno, saj je iz ugotovitev varuha izhajalo, da je JMSS pobudnika neupravičeno diskriminiral pri odločanju o vlogi za dodelitev bivalne enote zaradi osebne okoliščine, da je oseba, ki je imela težave v duševnem zdravju (1.2-13/2018).


2.10.3.7 Ureditev, ki tujih državljanov z dovoljenjem za začasno prebivanje ne uvršča med upravičence do socialnovarstvenih prejemkov, čeprav izkazujejo pomembnejšo vez z državo, pomeni neupravičeno diskriminacijo na podlagi tujskega statusa

Varuh izraža kritiko glede ureditve socialnovarstvenih prejemkov tujcev, ki imajo (le) dovoljenje za začasno prebivanje. Na podlagi ZSVarPre so do denarne socialne pomoči načeloma upravičeni le državljani Slovenije, osebe s priznano mednarodno zaščito in tujci z dovoljenjem za stalno prebivanje – tuji državljani z dovoljenjem za začasno prebivanje pa niso upravičeni do socialnovarstvenih prejemkov, čeprav izkazujejo pomembnejšo vez z državo. Očitni primer take pomembnejše vezi je enostarševska družina v hudi socialni stiski, v kateri je starš samohranilec tuji državljan z dovoljenjem za začasno prebivanje, ki skrbi za otroka, ki je slovenski državljan. Varuh meni, da je obstoj pomembnejše vezi med tujcem in državo odločilna okoliščina, zaradi katere je oseba lahko upravičena do pravic iz socialnega varstva, ne pa vrsta dovoljenja za prebivanje. Varuh torej ne predlaga, naj se vsi tujci z dovoljenjem za začasno prebivanje vključijo med upravičence do socialnovarstvenih prejemkov, temveč naj se vključijo le tisti, ki izkazujejo trdnejšo vez z državo. Veljavna ureditev izkazovanja trdnejše vezi z državo sploh ne omogoča, zaradi česar je sporna tudi z vidika prepovedi diskriminacije. Neenako obravnavanje otrok, ki so slovenski državljani, pri dostopu do socialne pomoči kot družinskega prejemka le na podlagi osebne okoliščine državljanstva oziroma vrste dovoljenja za prebivanje starša, je sporno tudi z vidika jamstev iz 14. člena ustave v zvezi z ustavno pravico otroka do socialne varnosti, ki jo 50. člen ustave zagotavlja vsem državljanom.

Varuh je v letu 2019 med drugim obravnaval primer tuje državljanke z dovoljenjem za začasno prebivanje v Sloveniji, ki tukaj živi s petletnim otrokom, ki je slovenski državljan. Mama je brezposelna in kot tujka z dovoljenjem za začasno prebivanje ni upravičena do pravic iz javnih sredstev. Primerjava socialnovarstvenih prejemkov enostarševske družine, v kateri ima otrok, ki je slovenski državljan, starša z dovoljenjem za začasno prebivanje, s prejemki enostarševske družine, v kateri ima otrok starša z dovoljenjem za stalno prebivanje, kaže precejšnjo razliko, saj v prvem primeru starš ni upravičen do denarne socialne pomoči:

 

otrok s staršem, ki ima dovoljenje za stalno prebivanjeotrok s staršem, ki ima dovoljenje za začasno prebivanje
otroški dodatek 114,31 EUR114,31 EUR
denarna socialna pomoč392,75 + 140,27*  EUR114,31 EUR
subvencija najemnineDaNe

                                 
                       
     
* Socialna pomoč za otroka (ponder: 0,59), zmanjšana za otroški dodatek, zmanjšan za 20 %. Izračun je narejen za leto 2019.


Izkazovanje obstoja pomembne vezi z državo za upravičenost osebe, ki ni slovenski državljan, do socialnovarstvenih prejemkov


Ureditev, ki izključuje tujce z dovoljenjem za začasno prebivanje iz skupine upravičencev, ki lahko uveljavljajo pravice iz javnih sredstev, temelji na domnevi, da take osebe še niso vzpostavile pomembnejše vezi z državo. Domneva se, da se taka vez praviloma vzpostavi šele po petih letih neprekinjenega zakonitega prebivanja v Sloveniji, ko oseba pridobi dovoljenje za stalno prebivanje. Ta pravna domneva je neizpodbojna, saj posameznik v postopku pri centru za socialno delo ne more zatrjevati in dokazovati, da je vzpostavil pomembnejšo vez z državo, če še ni pridobil dovoljenja za stalno prebivanje v Sloveniji.

Iz ustaljene presoje ESČP izhaja, da imajo države podpisnice EKČP pri urejanju sistemov socialnih dajatev široko polje proste presoje. Kljub temu pa mora biti ureditev določene socialne dajatve v skladu s prepovedjo diskriminacije iz 14. člena EKČP. Neupravičena diskriminacija lahko temelji tudi na državljanstvu, kar je ESČP že večkrat ugotovilo. Tako iz presoje ESČP izhaja, da se za ugotovitev enakega položaja in s tem upravičenosti do enake obravnave tujca z državljani države pogodbenice zahteva obstoj dodatnih okoliščin, ki izkazujejo pomembnejšo vez tujca s to državo.  ESČP je tudi že poudarilo , da je diskriminacija tudi, če je pogoj za uveljavljanje pravice do socialne dajatve, ki ne temelji na plačevanju prispevkov, državljanstvo, in ne temelji na nobenem razumnem in stvarnem razlogu. Po presoji ESČP je treba pri ugotavljanju, ali obstaja med posameznikom in državo pomembnejša vez (kar velja tudi za pritožnike, ki so tujci brez dovoljenja za stalno prebivanje v tej državi), upoštevati vse pomembne okoliščine konkretnega primera. Poleg tega ESČP v svojih presojah vztrajno poudarja, da morajo biti podani zelo utemeljeni razlogi (very weighty reasons), da bi bila različna obravnava na podlagi državljanstva (tj. neposredna diskriminacija) v skladu z EKČP. Ureditev različnega obravnavanja pa mora biti tudi v skladu z načelom sorazmernosti.

Države podpisnice EKČP imajo različne sisteme dovoljenj za prebivanje; nekatere določajo, da mora tujec daljše obdobje prebivati v državi, preden lahko pridobi dovoljenje za trajno/stalno prebivanje, v drugih državah članicah pa je predpisano krajše obdobje. Vsaka suverena država je namreč upravičena do lastne migracijske politike, ki jo avtonomno določa, zaradi česar posameznik (tj. nedržavljan) nima človekove pravice do določene vrste dovoljenja za prebivanje. Ima pa v skladu s 14. členom EKČP pravico do nediskriminatorne obravnave pri uveljavljanju konvencijskih pravic, kamor spada tudi pravica iz 1. člena Protokola št. 1 k EKČP, po katerem ESČP presoja pravice do socialnovarstvenih prejemkov. Če bi ESČP upošteval, da je dovoljenje za trajno prebivanje ključno za to, da je tujec upravičen do konvencijskega varstva, tovrstno varstvo ne bi bilo poenoteno v vseh državah podpisnicah EKČP, saj te določajo različne pogoje za pridobitev te vrste dovoljenja za prebivanje. Prav iz tega razloga je ESČP tudi oblikovalo pogoj pomembnejše vezi med tujcem in državo, ki ga lahko uporabi pri vseh državah pogodbenicah ne glede na njihove posebnosti v pravni ureditvi migracij.

Na presojo ESČP se je že sklicevalo tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije, ki je v zadevi U-I-128/97 z dne 6. 4. 2000 ugotovilo, da kršitev pravice do enakosti pred zakonom ni bila podana, ker konkretni otrok ni imel "pristne zveze" s Slovenijo, saj ni bil niti njen državljan niti ni v njej dejansko prebival. Po presoji najvišjega organa sodne oblasti za varstvo ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin je tako dejstvo razumen razlog za drugačno ureditev njegovega pravnega položaja. V zadevi U-I-282/13, Up-925/13 z dne 12. 3. 2015 pa je to sodišče ugotovilo, da le dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija ne vzpostavlja zadostne podlage za sklepanje, da je pobudničin položaj primerljiv s položajem študentov s slovenskim državljanstvom glede pravice do državne štipendije. Ker pobudnica ni izkazala močnejše vezi s Slovenijo, je bila njena pobuda v tem delu neutemeljena.

Zgoraj opisana pravna ureditev, ki velja v Sloveniji, pa na splošno in brez izjeme ne uvršča tujcev, ki imajo le dovoljenje za začasno prebivanje, med upravičence do pravic iz javnih sredstev. Pri tem ne upošteva, da se pomembna vez tujca z državo lahko vzpostavi tudi drugače, ne le s pridobitvijo dovoljenja za stalno prebivanje. Dejstvo, da mati z dovoljenjem za začasno prebivanje (edina) skrbi in preživlja mladoletnega slovenskega državljana ter z njim že več let dejansko prebiva v Sloveniji, je primerljivo pomembna vez z državo kakor dejstvo, da ima tujec dovoljenje za stalno prebivanje.

Ker tujci z dovoljenjem za začasno prebivanje sploh nimajo možnosti v konkretnih postopkih pred CSD uveljavljati, da je v njihovih primerih vzpostavljena ustrezno močna vez z državo, po mnenju varuha prihaja do neenakega obravnavanja enakih oziroma zelo podobnih primerov, kar je kot sporno z vidika prepovedi diskriminacije iz 14. člena EKČP oziroma zagotavljanja enakosti pred zakonom iz 14. člena ustave. Zakonodajalec je sicer upravičen v mejah svoje pristojnosti določiti merila za opredelitev, katera dejanska stanja so si toliko podobna, da imajo enake pravne posledice, in katera stanja se tako razlikujejo, da jih je treba pri uzakonitvi pravnih posledic od prvih razlikovati. Vendar pri različnem urejanju pravnih položajev ne sme ravnati samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Zakonodajalec pa na opisani način bistveno razlikuje med tujci, ki imajo dovoljenje za stalno prebivanje (ki so ga lahko pridobili po petletnem neprekinjenem zakonitem prebivanju v Sloveniji), in tujci, ki imajo le dovoljenje za začasno prebivanje, tako da so prvi lahko upravičeni do socialnih transferjev (če izpolnjujejo materialne pogoje), drugi pa sploh ne. Vendar okoliščina, kakšno dovoljenje za prebivanje (stalno ali začasno) ima tujec, ni ustrezen kazalnik obstoja pomembnejše vezi med tujcem in državo, saj lahko tako vez vzpostavi tudi posameznik, ki ima le dovoljenje za začasno prebivanje. Ne nazadnje lahko tujec biva v Sloveniji tudi več kakor pet let z dovoljenjem za začasno prebivanje ali pa vzpostavi pomembno vez s Slovenijo tudi v krajšem času. Zato (le) vrsta dovoljenja za prebivanje ne more biti razumna in stvarna (ter nearbitrarna) podlaga opisanega normativnega razlikovanja.

Po mnenju varuha je le pomembnejša vez med tujcem in državo tista odločilna okoliščina, zaradi katere je tujec lahko upravičen do pravic iz socialnega varstva, ni pa to vrsta dovoljenja za prebivanje. Morebitni obstoj take vezi pa bi moralo biti mogoče ugotavljati v konkretnih postopkih, v katerih se odloča o upravičenosti do socialnovarstvenih prejemkov na podlagi vseh pomembnih okoliščin konkretnega primera. Ni torej stališče varuha, da bi bilo treba vse tujce z dovoljenjem za začasno prebivanje vključiti med upravičence do socialnovarstvenih prejemkov, temveč le tiste, ki bi izkazali trdnejšo vez z državo.


Diskriminacija otrok, ki so slovenski državljani, glede na vrsto dovoljenja za prebivanje starša, ki ni slovenski državljan

Kot najočitnejši primer pomembnejše vezi tujca z državo smo navedli primer starša samohranilca, ki je tuji državljan z dovoljenjem za začasno prebivanje v Sloveniji in edini skrbi za mladoletnega otroka, ki je slovenski državljan. Vendar menimo, da je treba tovrstne konkretne primere obravnavati tudi z vidika otroka, ki je slovenski državljan.

Kadar gre za družine, je pravica do denarne socialne pomoči družinski prejemek. Iz zgornje preglednice je razvidno, da je položaj otroka, ki je slovenski državljan, v enostarševski družini glede prejemanja tega družinskega prejemka bistveno odvisen od statusa starša. Tovrstno neenako obravnavanje otrok, ki so slovenski državljani, le na podlagi osebne okoliščine državljanstva oziroma vrste dovoljenja za prebivanje starša je sporno z vidika jamstev iz 14. člen ustave v zvezi z ustavno pravico otroka do socialne varnosti, ki jo 50. člen ustave jamči vsem državljanom.

Ustava v 14. členu določa, da so pred zakonom vsi enaki. To ne pomeni, da predpis – kadar podlaga za različno urejanje niso okoliščine iz prvega odstavka 14. člena – ne bi smel različno urejati enakih položajev pravnih subjektov, temveč da tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Zastavlja se torej vprašanje, ali je zakonodajalec imel razumen in stvaren razlog, ki izhaja iz narave stvari, za ureditev, ki na opisani način razlikuje med otroki, ki so slovenski državljani in bi njihovi starši sicer izpolnjevali vsebinske pogoje za pridobitev socialne pomoči, na podlagi statusa njihovih staršev. Ker tujski status starša ni okoliščina, ki bi kazala na socialni položaj otroka in njegove družine, opisana diskriminatorna obravnava otrok pri dostopu do denarne socialne pomoči (kot družinskega prejemka) ne temelji na razumnem in stvarnem razlogu, ampak je arbitrarna.

Staršu samohranilcu, ki ima le dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji in skrbi za otroka, ki je slovenski državljan, v primeru socialne stiske tako ne ostane drugega, kakor da se vrne v državo, katere državljan je, bodisi sam bodisi skupaj z otrokom. V prvem primeru pride do prisilne razdružitve družine oziroma mladoletnega otroka od starša, ki zanj edini skrbi. Opisana ureditev se v takem primeru kaže kot neustrezna glede pravice do družinskega življenja in obveznosti upoštevanja največje koristi otroka, kot sta določeni v 7. členu in drugem odstavku 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah. V drugem primeru pa starš sicer ohrani celovitost družine, vendar tako, da je otrok prisiljen zapustiti državo, katere državljanstvo ima, in zato ne more več imeti pravic, ki mu pripadajo kot slovenskemu državljanu. Otrok je v takem primeru prisiljen tudi zapustiti okolje, v katerem odrašča, katerega jezik govori ipd. Ob tem opozarjamo tudi na odločitev Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zadevi U-I-70/92 z dne 5. 11. 1992, v kateri je ugotovilo ustavno neskladnost ureditve, ki po kateri je bil pogoj za prevzem izplačila pokojnin državljanom Slovenije stalno prebivališče v Sloveniji. Pri tem je povezalo državljanstvo tudi z ustavno pravico do svobode gibanja: »Država je dolžna zagotavljati državljanom pravice in jih varovati, zato jih ne sme omejevati po nobenem kriteriju, ki bi pomenil diskriminacijo proti drugim državljanom. V konkretnem primeru gre za pravico do socialne varnosti (50. člen ustave), ki se zagotavlja državljanom pod enakimi pogoji, določenimi z zakoni /…/. Te ustavne pravice ni mogoče omejevati, posebej ne v nasprotju s 14. členom ustave. Tako razlogovanje je posebej utemeljeno v povezavi 14. člena z 32. členom ustave, ki zagotavlja svobodo gibanja. Po tej določbi ima vsakdo pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče, da zapusti državo in se vanjo kadarkoli vrne.« Ustavna skladnost ureditve, ki na opisani način posredno sili mladoletnega slovenskega državljana v zapustitev države, katere državljan je, zaradi socialne stiske njegove družine, je podobno vprašljiva z vidika 14. člena ustave v povezavi z njenim 32. členom.


Dosedanji odziv ministrstva na varuhovo kritiko

Varuh se je na podlagi 7. člena ZVarCP že obrnil na MDDSZ z zgoraj navedeno kritiko in predlogom za spremembo ureditve. Vendar ministrstvo meni, da je ureditev ustrezna. Pojasnilo je, da mora imeti na podlagi tretjega odstavka 33. člena ZTuj-2 tujec, ki želi prebivati v Sloveniji, ustrezno zdravstveno zavarovanje in zadostna sredstva za preživljanje oziroma mu mora biti preživljanje drugače zagotovljeno, enake pogoje pa mora izpolnjevati tudi ob podaljšanju dovoljenja. Zato take osebe niso upravičene do denarne socialne pomoči. Če se ugotovi, da zadostnih sredstev nimajo, do začasnega prebivanja v Sloveniji niso več upravičene. Stališče MDDSZ je, da Republiki Sloveniji ni treba zagotoviti pravice do denarne socialne pomoči za osebe, ki so v skladu z migracijsko politiko na njeno ozemlje vstopile z določenim namenom in za določen čas (ki ni nujno zaposlitev), pri čemer sredstva za izplačevanje denarne socialne pomoči zagotavljajo delovno aktivni državljani Slovenije. Ureditev, po kateri bi bili do denarne socialne pomoči upravičeni tudi tujci z začasnim prebivališčem, pa bi pomenila dodatno finančno obremenitev.

Varuh tudi na tem mestu poudarja, da se kritika nanaša na ureditev, ki tujce z dovoljenjem za začasno prebivanje v celoti izključuje iz skupine upravičencev do socialnovarstvenih prejemkov. Varuhov predlog ni, naj se vsi tujci z dovoljenjem za začasno prebivanje vključijo med upravičence do socialnovarstvenih prejemkov, temveč le tisti, ki izkazujejo trdnejšo vez z državo. Menimo tudi, da taka izjema ne bi pomenila pretirane finančne obremenitve. Zavedamo se, da je socialna denarna pomoč socialni korektiv, namenjen začasni pomoči za osnovno preživetje, zaradi česar še posebej opozarjamo na stisko otrok, ki so prikrajšani le zaradi statusa svojega starša.

Priporočilo št. 58: Varuh priporoča Vladi Republike Slovenije, naj pripravi predlog z vidika človekovih pravic skladnejše zakonske ureditve pravice do socialnovarstvenih prejemkov tujcev, ki imajo v Republiki Sloveniji sicer le dovoljenje za začasno prebivanje, vendar so z državo pomembno povezani; hkrati naj predlog nove ureditve na tem področju odpravi diskriminacijo otrok, katerih starš ima le dovoljenje za začasno prebivanje.

 

2.10.3.8 Zakaj se v zvezi z vpisom v evidenco brezposelnih oseb in pravicami, ki so (lahko) vezane na ta vpis, bistveno drugače obravnavajo državljani tretjih držav (v primerjavi z državljani držav članic EU, EGP in Švicarske konfederacije)?

ZUTD v 8. členu določa, da se za brezposelno osebo po tem zakonu šteje iskalec zaposlitve, ki je zmožen za delo, prijavljen na zavodu, aktivno išče zaposlitev in je pripravljen sprejeti ustrezno oziroma primerno zaposlitev, ki mu jo ponudi zavod ali drug izvajalec storitve posredovanja zaposlitve, ter ni v delovnem razmerju, ni samozaposlen, upokojenec ipd. Za brezposelno osebo po tem zakonu se šteje tudi tujec z državljanstvom države, ki ni članica EU, EGP ali Švicarske konfederacije in ima prost dostop na slovenski trg dela, tujec z veljavnim enotnim dovoljenjem za prebivanje in delo, izdanim na podlagi soglasja za zaposlitev, samozaposlitev ali delo, tujec z modro karto EU ter tujec, ki v Republiki Sloveniji prebiva na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje ali potrdila o pravočasno vloženi vlogi za izdajo nadaljnjega dovoljenja za prebivanje ter na podlagi zaposlitve ali samozaposlitve izpolnjuje pogoje za prejemanje denarnega nadomestila za primer brezposelnosti v Republiki Sloveniji, dokler prejema to nadomestilo.

V skladu z 8. a členom ZUTD mora brezposelna oseba, ki je državljan tretje države, znati slovenski jezik, kar izkaže s pridobitvijo javno veljavnega spričevala o uspešno opravljenem izpitu iz znanja slovenskega jezika na vstopni ravni (raven zahtevnosti A1) najpozneje v 12 mesecih po prijavi v evidenco brezposelnih oseb. Novela ZUTD-E je tako uvedla pogoj, po katerem mora registrirana brezposelna oseba, ki je tuji državljan, izkazovati znanje slovenskega jezika na ravni A1, da ostane vpisana v evidenco, da ji še naprej pripadajo storitve zavoda in da ohrani pripadajoče pravice. Če državljan tretje države vstopnega jezikovnega pogoja ne izpolni, se preneha voditi v evidenci brezposelnih (129. člen ZUTD). Iz obrazložitve predloga novele izhaja, naj bi bila navedena zahteva glede znanja slovenskega jezika za registrirane brezposelne tuje državljane potrebna zato, da jih lahko svetovalec uspešno obravnava za vključitev v ukrepe aktivne politike zaposlovanja (APZ) in na slovenski trg dela.

Za državljane držav članic EU, EGP ali Švicarske konfederacije pa jezikovna zahteva ni podana, imajo pa možnost, da se vključijo v tečaj slovenskega jezika in opravljajo izpit – gre za dodatni možni način aktivnega iskanja zaposlitve, ne pa pogoj, neizpolnjevanje katerega bi povzročilo izbris iz evidence brezposelnih. Enako obravnavo evropskih in slovenskih državljanov zahteva Uredba (EU) št. 492/2011 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. aprila 2011 o prostem gibanju delavcev v Uniji, ki v 5. členu določa: »Državljan države članice, ki išče zaposlitev na ozemlju druge države članice, je deležen enake pomoči kot jo zavodi za zaposlovanje te države zagotavljajo svojim državljanom, ki iščejo zaposlitev.«

ZUTD torej v zvezi z vpisom v evidenco brezposelnih oseb in pravicami, ki so (lahko) vezane na ta vpis (npr. do denarne socialne pomoči, zdravstvenega zavarovanja), obravnava državljane t. i. tretjih držav bistveno drugače kakor državljane držav članic EU, EGP ali Švicarske konfederacije (nevarnost neposredne diskriminacije na podlagi državljanstva).

Direktiva 2011/98/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o enotnem postopku obravnavanja vloge za enotno dovoljenje za državljane tretjih držav za prebivanje in delo na ozemlju države članice ter o skupnem nizu pravic za delavce iz tretjih držav, ki zakonito prebivajo v državi članici v uvodni določbi št. 29 določa, da bi morale države članice uveljaviti določbe te direktive brez diskriminacije (med drugim) na podlagi jezika. V prvem odstavku 12. člena pa Direktiva 2011/98/EU določa, da je treba delavce iz tretjih držav v državi članici, v kateri prebivajo, enako obravnavati kakor državljane te države članice (med drugim tudi) glede svetovalnih storitev, ki jih nudijo zavodi za zaposlovanje. V drugem odstavku 12. člena, ki opredeljuje nekatere dopustne izjeme od enake obravnave, ni izrecno določeno, da bi država članica lahko pravilo enake obravnave glede svetovalnih storitev zavoda za zaposlovanje izjemoma omejila z določitvijo dodatnih pogojev (na primer izkazovanja jezikovnega znanja). V skladu z direktivo je določitev jezikovnih pogojev dopustna le v zvezi z dostopom do izobraževanja (prim. podtočko iv točke a drugega odstavka 12. člena Direktive 2011/98/EU). Iz navedenega izhaja, da Direktiva 2011/98/EU ne predvideva široke uporabe določanja jezikovnih pogojev, na podlagi katerih bi bila utemeljena neenaka obravnava delavcev iz tretjih držav v primerjavi z evropskimi delavci. Glede na Direktivo 2011/98/EU so taki jezikovni pogoji načeloma lahko upravičeni le na področju izobraževanja, medtem ko njihove uporabe ni dopustno širiti na druga področja.

Ureditev po ZUTD tudi ne predvideva posebne obravnave oseb, ki jezikovnega pogoja ne morejo izpolniti zaradi okoliščin, na katere ne morejo vplivati. Nekaj primerljivega namreč določa peti odstavek 10. člena ZDRS, v skladu s katerim se šteje, da pogoj obvladovanja slovenskega jezika izpolnjuje tudi oseba, ki je nepismena, se pa govorno sporazumeva v slovenščini (kar dokaže s potrdilom o uspešno opravljenem izpitu iz govornega sporazumevanja na osnovni ravni). Pogoja pa ni treba izpolnjevati osebi, ki zaradi okvar zdravja, ki onemogočajo vsakdanje sporazumevanje, ni sposobna opraviti izpita v zahtevani obliki (kar se dokazuje z izvedencem).


Posebej o položaju oseb s priznano mednarodno zaščito


Iz določb ZUTD ne izhaja, da bi bile iz ureditve, ki določa jezikovne zahteve za brezposelne državljane tretjih držav, izvzete osebe, ki jim je priznana mednarodna zaščita in ki na tej podlagi pridobijo dovoljenje za stalno prebivanje (begunci) ali začasno prebivanje (osebe s priznano subsidiarno zaščito).

V skladu z uvodno določbo št. 47 Direktive 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite bi bilo treba v integracijskih programih, ki se zagotavljajo upravičencem do statusa begunca in statusa subsidiarne zaščite, kolikor je to mogoče upoštevati njihove posebne potrebe in posebnosti njihovega položaja, vključno z ustreznimi jezikovnimi tečaji in zagotavljanjem informacij v zvezi z individualnimi pravicami in obveznostmi, povezanimi z njihovim statusom zaščite v zadevni državi članici. Uvodna določba št. 44 pravi: »da bi izboljšali dejansko uveljavljanje pravic in ugodnosti, ki jih določa ta direktiva, s strani upravičencev do mednarodne zaščite, je treba upoštevati njihove posebne potrebe in posebne izzive pri integraciji, s katerimi se soočajo. Takšno upoštevanje načeloma ne bi smelo pripeljati do ugodnejšega obravnavanja, kot je zagotovljeno lastnim državljanom, brez poseganja v možnost držav članic, da uvedejo ali ohranijo ugodnejše standarde«.
26. člen Direktive 2011/95/EU, ki ureja dostop do zaposlitve, pa izrecno določa, da države članice zagotovijo, da se dejavnosti, kakršne so priložnosti za izobraževanje za odrasle v zvezi z zaposlitvijo, poklicno usposabljanje, vključno z usposabljanjem za nadgrajevanje veščin, pridobivanje praktičnih izkušenj na delovnem mestu in svetovalne storitve, ki jih zagotavljajo zavodi za zaposlovanje, upravičencem do mednarodne zaščite nudijo pod enakimi pogoji kakor državljanom. Države članice naj bi si prizadevale upravičencem do mednarodne zaščite olajšati celovit dostop do teh dejavnosti.


Posebej o položaju oseb, ki imajo status rezidenta za daljši čas

Direktiva Sveta 2003/109/ES z dne 25. novembra 2003 o statusu državljanov tretjih držav, ki so rezidenti za daljši čas v točki d prvega odstavka 11. člena predvideva enako obravnavo tovrstnih državljanov tretjih držav tudi glede socialnega zavarovanja, socialne pomoči in socialnega varstva, kakor to določa nacionalna zakonodaja. V skladu z določbo tretjega odstavka 11. člena lahko države članice omejijo enako obravnavo rezidentov za daljši čas, kakor so je deležni državljani, v določenih primerih (npr. dostop do izobraževanja), med izjemami pa ni dostopa do storitev zavoda za zaposlovanje. 
***
Iz zgoraj navedenih razlogov je ureditev po ZUTD v zvezi z vpisom državljanov t. i. tretjih držav v evidenco brezposelnih oseb sporna, saj iz prepričljivih razlogov ne upošteva zahteve za enako obravnavanje, ki izhaja iz prava EU. Prav tako ta ureditev enake položaje ureja bistveno različno. Neznanje slovenskega jezika na vstopni ravni je lahko značilno za državljane tretjih držav in evropske državljane, zaradi česar bi se utemeljitev jezikovne zahteve, tj. boljša integracija na trg dela in uspešnejša obravnava brezposelnega tujca na zavodu za zaposlovanje (gl. obrazložitev predloga novele ZUTD-E), kvečjemu lahko nanašala na vse tujce ne glede na njihovo državljanstvo. Vendar za evropske državljane neenaka obravnava na podlagi jezika v primerjavi s slovenskimi državljani ne bi bila dopustna.  

Iz ZUTD izhaja, naj bi bila obravnava brezposelnega posameznika na zavodu individualizirana glede na njegove potrebe in lastnosti. V zvezi s tem je mogoče sprejeti, da znanje jezika olajša sporazumevanje, spodbuja interakcije in razvoj socialnih stikov. Verjetno tudi ni sporno, da znanje jezika države gostiteljice olajša dostop tujih državljanov do trga dela in poklicnega izobraževanja . Vendar namen vključevanja ni izbira oseb, ki lahko uveljavljajo določeno pravico, ampak olajšanje vključevanja oziroma uspešnejša vključitev na posamezna področja družbenega življenja. Zato je sporno splošno pravilo, ki ne upošteva posebnih posamičnih okoliščin posameznikov, kot so starost, raven izobrazbe, zdravstveno stanje, oviranosti ipd., zaradi katerih bi bile osebe lahko oproščene opravljanja jezikovnega preizkusa. Veljavna ureditev v ZUTD zato ni primeren način za uresničitev cilja, tj.  uspešnejše vključevanje državljanov tretjih držav (na trg dela), zato je vprašljiva tudi z vidika načela sorazmernosti.

Priporočilo št. 59: Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj v zvezi z vpisom v evidenco brezposelnih oseb prouči bistveno slabšo obravnavo državljanov t. i. tretjih držav v primerjavi z državljani držav članic EU, EGP ali Švicarske konfederacije  in nato po potrebi tudi poskrbi za ustrezne spremembe v zvezi s tem.



3.8 Ustrezno znanje slovenskega jezika je v javnem interesu zagotavljanja ustrezne kakovosti zdravstvenih storitev, vendar še vedno ni ustavne zahteve za vzpostavljanje enakosti v nepravu

Pri eni od obravnavanih zadev v letu 2019 smo znova poudarili, da ne gre vzpostavljati enakosti v nepravu. Šlo je za pobudo pooblaščenca državljanov Italije, ki so študirali fizioterapijo v italijanskem jeziku na zasebni visokošolski izobraževalni ustanovi v Sloveniji. Diplomanti, ki so končali navedeni študij, niso mogli pridobiti poklicne kvalifikacije v Sloveniji, saj po diplomi v Sloveniji ne morejo več opravljati pripravništva in strokovnega izpita s tolmačem. Drugače je sicer bilo, ko je ta skupina diplomantov vpisala študij, vendar je bil leta 2017 spremenjen 63. člen ZZDej, ki določa, da je treba ob prijavi na strokovni izpit predložiti dokazilo o znanju slovenskega jezika. Pobudnik je poudaril, da italijanski študenti nimajo namena opravljati dejavnosti v Sloveniji, temveč želijo tukaj pridobiti poklicno kvalifikacijo, dejavnost pa bi opravljali v Italiji. Opozoril je tudi, da gre pri navedeni zadevi za kršitev Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij, ki v 53. členu določa, da osebe, ki se jim priznajo poklicne kvalifikacije, znajo jezike, ki so potrebni za opravljanje poklica v državi članici gostiteljici.

Od Ministrstva za zdravje smo nato izvedeli, da gre za diplomante, ki so v Sloveniji študirali na podlagi dogovora o sodelovanju med zasebno visokošolsko ustanovo s sedežem v Sloveniji in izobraževalno institucijo iz tujine. Dogovor je bil sklenjen v prepričanju, da bodo tuji študentje s pridobitvijo diplome pridobili tudi poklicno kvalifikacijo za opravljanje poklica fizioterapevta, ki bi bila nato priznana v Italiji. Vendar pa je v Sloveniji za pridobitev poklicne kvalifikacije treba opraviti tudi strokovni izpit. Kljub vsemu je 18 tujih diplomantov po predhodnem pripravništvu, ki je bilo opravljeno v Italiji, nato opravilo strokovni izpit s tolmačem, in sicer na podlagi konkretne odločitve takratnega vodstva Ministrstva za zdravje (v letu 2016, tj. še pred spremembo zakonodaje, je tuji izobraževalni instituciji obrazložilo, kakšni so pogoji za pridobitev poklicne kvalifikacije v Sloveniji, iz tega pogovora pa naj bi bilo razvidno, da so bili študentje zavedeni),  zdaj pa je bilo ministrstvo mnenja, da te izjeme ni mogoče uporabiti za druge diplomante, ker so bili seznanjeni z zahtevo glede znanja slovenskega jezika na strokovnem izpitu. Poudarilo je, da ZZDej v 63. členu določa, da zdravstveni delavec, ki opravlja delo v neposrednem stiku z bolnikom, uporablja slovenski jezik, in da je strokovni izpit namenjen opravljanju dela v Republiki Sloveniji, zato morajo tudi tuji diplomanti fizioterapije ob prijavi na strokovni izpit predložiti potrdilo o zanju slovenskega jezika na ravni B2, kot izhaja iz določbe 63. člena ZZDej, ki velja enako za vse.


Posebej o uporabi Direktive 2005/36/ES

Drugače kakor pobudnik je varuh menil, da v pričujoči zadevi ni mogoče uporabiti Direktive 2005/36/ES. Kot izhaja že iz njene uvodne določbe št. 1, ta direktiva udejanja enega od ciljev Evropske unije, tj. odpravo ovir za prosti pretok oseb in storitev med državami članicami. Za državljane držav članic to vključuje pravico, da kot samozaposlene ali zaposlene osebe opravljajo poklic v državi članici, ki ni država, v kateri so pridobili svoje poklicne kvalifikacije. Direktiva 2005/36/ES se tako uporablja tedaj, ko želi državljan Unije, ki je pridobil poklicno kvalifikacijo v eni državi članici, priznavanje te kvalifikacije v drugi državi članici, v kateri bo opravljal delo oziroma dejavnost. V predmetni zadevi pa ni šlo za priznavanje v drugi državi članici pridobljene poklicne kvalifikacije, temveč (šele) za dostop do pridobitve poklicne kvalifikacije, kar ni predmet urejanja Direktive 2005/36/ES. Pobuda se je namreč nanašala na težave državljanov druge države članice (Italije), ki so končali študij fizioterapije v Sloveniji in bi tukaj tudi radi pridobili kvalifikacijo za poklic fizioterapevta. Zato zadeva ne spada na področje urejanja Direktive 2005/36/ES in tudi ne odpira vprašanja, ali je bila ta direktiva pravilno prenesena z veljavnim 63. členom ZZDej.

Varuh se lahko strinja, da z opravljenim strokovnim izpitom v Sloveniji in pridobitvijo poklicne kvalifikacije fizioterapevta oseba po logiki stvari izpolni pogoje za opravljanje tega poklica v Sloveniji. Če želi poklic opravljati v drugi državi članici, pa se ji lahko v skladu s sekundarnim pravom Evropske unije, ki temeljijo na prostem pretoku oseb in storitev v Uniji, ta poklicna kvalifikacija prizna tudi v drugi državi članici, kamor se preseli in kjer želi opravljati poklic.

Če skuša pravo Evropske unije čim bolj poenotiti priznavanje že pridobljenih poklicnih kvalifikacij med državami članicami, pa ne velja enako tudi za dostop do poklicnih kvalifikacij. Države članice imajo pristojnost, da samostojno določijo kvalifikacije, potrebne za opravljanje poklicev na njihovem ozemlju, vsebino in organizacijo svojih sistemov izobraževanja, kar izhaja med drugim iz uvodne določbe št. 16 Direktive 2005/36/ES. To izhaja tudi iz Direktive 2018/958/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 28. junija 2018 o preskusu sorazmernosti pred sprejetjem nove regulacije poklicev. Rok za prenos Direktive 2018/958/EU sicer še ni potekel, vendar je bila pri obravnavi te pobude kljub temu koristno orodje za ustrezno razumevanje zadeve. Direktiva 2018/958/EU v uvodni določbi št. 2 namreč navaja: »Kadar pravo Unije ne vsebuje posebnih določb, ki bi harmonizirale zahteve glede dostopa do reguliranega poklica ali njegovega opravljanja, je v pristojnosti države članice, da odloči, ali in kako bo regulirala poklic ob upoštevanju načel nediskriminacije in sorazmernosti.«

Za zdaj ne kaže, da bi pravo Evropske unije harmoniziralo dostop do opravljanja poklica fizioterapevta kot reguliranega poklica. Tako je ugotovilo tudi že Sodišče Evropske unije . Zato stališče varuha, da lahko Slovenija samostojno določi raven kvalifikacij, za katero meni, da je potrebna za zagotovitev kakovosti fizioterapevtskih storitev, ki se opravljajo na njenem ozemlju, pri čemer je stvar proste presoje zakonodajalca, kakšne pogoje bo določil za pridobitev poklicne kvalifikacije.


Posebej o nediskriminaciji in enakosti pred zakonom

Čeprav ima država članica široko polje proste presoje, da samostojno odloči, ali in kako bo uredila dostop do posameznega poklica, pa naj bi ob tem vendarle upoštevala načela nediskriminacije in sorazmernosti (1. člen Direktive 2018/958/EU). Smiselno enaka zahteva izhaja tudi iz drugega odstavka 14. člena Ustave Republike Slovenije (ustava), ki zagotavlja splošno enakost pred zakonom. V skladu z ustaljeno presojo Ustavnega sodišča Republike Slovenije enakost pred zakonom ne pomeni splošne enakosti vseh, ampak nearbitrarno uporabo prava v odnosu do pravnih subjektov, ki zakonodajalca zavezuje, da enake primere obravnava enako in različne različno .

Glede na navedeno bi bila tudi zahteva po znanju jezika (na določeni ravni) samovoljna, če ne bi bila v razumni povezavi s predmetom pravnega urejanja. Direktiva 2018/958/EU v uvodni določbi št. 27 tako določa, naj države članice upoštevajo zahteve glede znanja jezika v obsegu, potrebnem za opravljanje poklica. V petem odstavku 7. člena pa ista direktiva tudi določa, da kadar se zakoni in drugi predpisi nanašajo na zdravstvene poklice in vplivajo na varnost pacientov, države članice z njimi zagotavljajo visoko raven varovanja zdravja ljudi. To pomeni, da je znanje jezika lahko pogoj za dostop do opravljanja zdravstvenega poklica, če je zahteva sorazmerna s ciljem ureditve, ki je predvsem zagotavljanje ustrezne ravni varovanja zdravja ljudi.

ZZDej v 63. členu preprečuje dostop do opravljanja strokovnega izpita (in s tem do pridobitve poklicne kvalifikacije, ki je pogoj za opravljanje dela v Sloveniji) in tudi do zaposlitve ali vpisa v register samozaposlenih osebam, ki ne izkazujejo znanja slovenskega jezika na ravni B2. Ureditev tako ustvarja neenakost pri dostopu do pridobitve poklicne kvalifikacije med tistimi, ki izkazujejo ustrezno raven znanja jezika, in tistimi, ki je ne izkazujejo; slednjim, četudi imajo ustrezno izobrazbo, ne omogoča opravljanja strokovnega izpita v Sloveniji.

Po pojasnilih Ministrstva za zdravje zahteva, da zdravstveni delavci in sodelavci, ki opravljajo poklic v Sloveniji in se pri svojem delu redno sporazumevajo s pacienti, izkazujejo predpisano raven znanja slovenskega jezika, temelji na predvidevanju, da sporazumevanje v zdravstvu v Sloveniji poteka v glavnem v slovenskem jeziku. To predvidevanje po mnenju varuha ni nerazumno, četudi se v praksi seveda lahko dogaja, da nekateri pacienti ne znajo slovenščine. Ob tem smo opozorili na stališče Sodišča Evropske unije , da je zanesljivost zobozdravnikovega sporazumevanja s pacienti, upravnimi organi in strokovnimi organizacijami glavni razlog splošnega pomena, zaradi katerega je lahko za imenovanje zobozdravnika v shemo javnega zdravstva zahtevano znanje jezika. Pri tem je sodišče poudarilo, da jezikovne zahteve ne smejo presegati ravni, nujne za dosego tega cilja (preskus sorazmernosti). Za sporazumevanje s pacienti in za ravnanje v skladu s pravili stroke ter za upoštevanje veljavnih predpisov s področja zobozdravstva v državi članici, kjer zobozdravnik opravlja dejavnost, je tudi po presoji navedenega sodišča potrebno primerno znanje jezika te države članice.

Varuh pritrjuje, da je za opravljanje poklica zdravstvenega delavca (vključno s poklicem fizioterapevta) v Sloveniji potrebno učinkovito sporazumevanje s pacienti (tako zaradi pridobivanja potrebnih podatkov od pacienta za ugotovitev potrebne obravnave pacienta kakor tudi glede podajanja navodil in nasvetov pacientu), pa tudi z zdravstvenim osebjem, vse z namenom visoke ravni varovanja zdravja ljudi. Zato zakonska zahteva, po kateri je pogoj za dostop do pridobitve poklicne kvalifikacije znanje slovenskega jezika na ravni B2 za samostojnega uporabnika jezika pri sporazumevanju na njegovem strokovnem področju, ni nerazumna, nesorazmerna ali samovoljna.

V obravnavani zadevi je bila sporna sprememba 63. člena ZZDej, po kateri mora diplomant predložiti dokazilo o znanju slovenskega jezika, preden pristopi k opravljanju strokovnega izpita. Pred uveljavitvijo ZdZPZD, ki je začel veljati decembra 2016, tega dokazila ni bilo treba predložiti za pristop k opravljanju strokovnega izpita. To naj bi bila v konkretnem primeru tudi ključna ovira za to, da italijanski diplomanti ne morejo pridobiti poklicne kvalifikacije v Sloveniji. Vendar je ob tem spregledano, da se tako po prejšnji kakor tudi zdaj veljavni ureditvi strokovni izpit opravlja v slovenščini.


Upravnopravna presoja zadeve

Pobudnikovo stališče je bilo, da ni sporno, da se strokovni izpit lahko opravlja s tolmačem, ker študentom to pravico zagotavlja sedmi odstavek 62. člena ZUP, ki določa, da imajo stranke in drugi udeleženci v (upravnem) postopku, ki ne znajo jezika, v katerem poteka postopek, pravico spremljati postopek prek tolmača. S tem stališčem se varuh ni strinjal, prav tako takemu stališču ne pritrjuje presoja Upravnega sodišča Republike Slovenije. Izvedba strokovnega izpita ni upravni postopek, ki bi ga urejal ZUP. Izpitna ocena na strokovnem ali podobnem izpitu ni upravna zadeva, ker za njeno pridobitev tudi ni predpisan posebni upravni postopek in se v zvezi z njo ne izda upravna odločba. Tudi ni mogoče v zvezi s tem trditi, da gre za odločanje o drugih javnih upravnih stvareh, za katere bi se smiselno uporabljale določbe ZUP (4. člen ZUP), ker ne gre za odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi s področja upravnega prava .

Strokovni izpit za zdravstvenega delavca se opravlja v slovenščini; ker strokovni izpit ni upravna zadeva, po mnenju varuha ni pravne podlage za opravljanje strokovnega izpita s tolmačem. Varuh zato tudi meni, da Ministrstvo za zdravje ni imelo pravne podlage za to, da je skupini 18 študentov odobrilo opravljanje strokovnega izpita s tolmačem, četudi so za to zaprosili še pred uveljavitvijo zdaj veljavnega 63. člena ZZDej. Za tako odločitev bi ministrstvo moralo imeti posebno pravno podlago oziroma izrecno zakonsko pooblastilo za odločanje v primeru vloge tujega študenta za opravljanje strokovnega izpita s tolmačem.

Pojasnilo ministrstva, da je kolegij ministrice lahko sprejel tako odločitev, ker zakon tega izrecno ni prepovedoval, varuha ni prepričalo. Izvršilna oblast v sodobni državi izvaja številne naloge z namenom, da bi zadostila potrebam prebivalcev. Če bi lahko izvršilna oblast počela (tudi) tisto, kar ji ni posebej naloženo z zakonom, bi to pomenilo nevarno možnost arbitrarnega in nepoštenega odločanja v upravnih zadevah. Tako načelo lahko velja kvečjemu v zasebnem pravu, ki ureja pravna razmerja med zasebniki, ne pa v upravnem pravu, ki ureja delovanje oblastnih organov proti posameznikom ter naj bi bilo utemeljeno na javnem interesu. V skladu z določbo 120. člena ustave opravljajo upravni organi svoje delo samostojno v okviru in na podlagi ustave in zakonov. Iz načela delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno izhaja, da izvršilni upravni organi nimajo pravice odločati o pravicah in/ali obveznostih posameznikov brez vsebinske podlage v zakonu. Načelo delitve oblasti tako po mnenju varuha tudi izključuje možnost, da bi organ izvršilne oblasti odločal o pravicah posameznikov, ki jih v zakonu ni, saj bi s tem posegal v polje zakonodajalca in izvirno določal nove pravice. Posamezna odločitev upravnega organa mora zato vselej temeljiti na zakonskem pooblastilu in ne sme presegati zakonskega okvira. Upravni organi v upravnih zadevah neposredno uporabljajo predpise, ne pa odločajo o zadevah, glede katerih predpisi ne dajejo pravne podlage za postopanje in odločanje. Varuh je tako zavzel stališče, da je Ministrstvo za zdravje s tem, ko je skupini 18 študentov odobrilo opravljanje strokovnega izpita s tolmačem, kršilo načelo delitve oblasti v povezavi s 120. členom ustave, četudi je morebiti odločitev sprejelo z dobronamerno željo, da pomaga domnevno zavedeni skupini tujih študentov.

Sklep kolegija ministrice, ki je odobril skupini študentov opravljanje izpita s tolmačem, naj bi bil po navedbah ministrstva »sprejet le v obliki word zapisnika«. Iz priloženega zapisnika ni bilo razvidno, kdo je vodil postopek in kdo je odločitev sprejel ter kdo je bil navzoč na kolegiju ministrice, zapisnik tudi ni bil podpisan. Navedeno je bilo le ime osebe, ki je zapisnik pripravila. Kazalo je, da gre za neuradni zapis, ki nima lastnosti uradnega dokumenta (kaj šele upravnega akta), zaradi česar varuh meni, da z njim ne bi smelo biti odločeno o določeni pravici posameznikov (konkretno o opravljanju strokovnega izpita s tolmačem). Omenjeni zapis ne omogoča ugotavljanja odgovornosti za sprejeto odločitev. Ne nazadnje zapis niti ni individualiziran, tako da bi bilo mogoče iz njega razbrati, poimensko katerim študentom je bilo dopuščeno opravljanje izpita s tolmačem, zaradi česar se je zastavilo tudi vprašanje, na kakšen način je bila odločitev sploh izvedena. Tovrstno neformalizirano sprejemanje odločitve na ravni ministrstva je zato tudi v nasprotju z načelom dobrega upravljanja, ki po mnenju varuha med drugim zapoveduje, da oblastni organi sprejemajo odločitve o pravicah in/ali obveznostih posameznikov v obliki formalnih upravnih aktov v okviru ustrezno formaliziranih pravnih postopkov.


Vidik morebitnih legitimnih pričakovanj

Ker je ministrstvo skupini 18 študentov odobrilo opravljanje strokovnega izpita s tolmačem, se je varuhu zastavljalo tudi vprašanje, ali je bilo s tem vzpostavljeno legitimno pričakovanje drugih tujih študentov, ki so se vpisali na študij pred začetkom veljavnosti spremenjenega 63. člena ZZDej, da prav tako opravljajo izpit s tolmačem. Doktrina legitimnega pričakovanja se je izoblikovala iz načela pravne države. Upravičeno pričakovanje pomeni, da ima posameznik zaradi določenega delovanja oblasti pričakovanje v zvezi z njenim prihodnjim delovanjem, razen če obstajajo prepričljivi razlogi, utemeljeni v javnem interesu, za nasprotno .

Varuh meni, da je šlo pri zgoraj opisani odobriti opravljanja izpita s tolmačem skupini 18 študentov za oblastno ravnanje brez pravne podlage. Kaže tudi, da je šlo za enkratno ravnanje ministrstva in ne uveljavljeno  prakso. Pri tem ni bilo zaznati, da bi pri navedeni izjemi šlo za javni interes, temveč je skušalo pomagati domnevno zavedeni skupini študentov, torej je ravnalo zaradi potrebe zasebnega interesa teh študentov. Ni mogoče spregledati, da je navedenih 18 študentov s tem pridobilo poklicno kvalifikacijo za opravljanje poklica fizioterapevta v Sloveniji, čeprav ne izkazujejo potrebnega znanja slovenskega jezika. Zato je varuh na Ministrstvo za zdravje poslal vprašanje, kakšne možnosti in kakšna pravna sredstva bi imeli pristojni državni organi na voljo, če bi se izkazalo, da kateri od teh študentov navkljub obljubi, da poklica ne bo opravljal v Sloveniji, namerava opravljati ali celo že opravlja poklic v Sloveniji. Iz pojasnil ministrstva je izhajalo, da državni organi v takem primeru ne bi imeli na voljo nobenih možnosti, vendar je odgovornost delodajalcev, da se pred zaposlitvijo fizioterapevta prepričajo tudi o njegovem znanju jezika. Vendar pa bi teh 18 oseb lahko začelo opravljati samostojno dejavnost v Sloveniji, ne da bi pri tem kdo lahko od njih zahteval dokazilo o znanju jezika. Če je ustrezno znanje slovenskega jezika, kot zatrjuje Ministrstvo za zdravje in s čimer se iz zgoraj pojasnjenih razlogov strinja tudi varuh, v javnem interesu zagotavljanja ustrezne kakovosti zdravstvenih storitev v Sloveniji, je ministrstvo s svojo odločitvijo v zvezi s skupino 18 študentov ravnalo v nasprotju z javnim interesom.  

Tovrstno enkratno ravnanje oblastnega organa, ki ne le, nima pravne podlage, ampak je tudi v nasprotju z javnim interesom, po mnenju varuha ne more vzpostaviti utemeljenega pravnega pričakovanja, da bo ministrstvo ravnalo enako tudi v drugih primerih, ko bi posamezniki to želeli. Ob morebitnem pričakovanju konkretno zainteresiranih posameznikov, da bo oblastni organ ravnal enako, kakor je že ravnal, je treba na drugi strani upoštevati splošni interes javnosti, da oblastni organi postopajo in odločajo na podlagi predpisov v skladu z javnim interesom. Ta mora po mnenju varuha tudi prevladati, zato menimo, da na podlagi odobritve opravljanja strokovnega izpita skupini študentov ni mogoče uveljavljati legitimnega pričakovanja, da bo na tak način mogoče opravljati strokovni izpit tudi v prihodnje (1.0-8/2019).


2.10.3.10 Spolna identiteta

O varuhovih prizadevanjih za pripravo zakonodaje, ki bo v Republiki Slovenije urejala pravno priznanje spola, pišemo v podpoglavju o uresničevanju preteklih varuhovih priporočil . Na tem mestu pa želimo poročati še o tem, da je v letu 2019 varuh v zvezi z interspolnostjo na pobudo dveh nevladnih organizacij posredoval pri Ministrstvu za zdravje za pridobitev odgovorov na njun poziv ministrstvu »k vzpostavitvi formalne ureditve postopkov potrditve spolne identitete za transspolne osebe«, v katerem je bilo med drugim navedeno, da so glede na zdajšnjo sestavo konzilija za potrditev spolne identitete (konzilij) posameznikom kršene pravice do primerne, kakovostne in varne zdravstvene oskrbe, prepovedi diskriminacije ter (glede na pomanjkanje kadra) proste izbire zdravnika in izvajalca zdravstvenih storitev.

V odgovoru na poziv je Ministrstvu za zdravje navedlo, da je v Republiki Sloveniji zdravstvena obravnava transspolnih oseb zagotovljena; da konzilij deluje po smernicah Svetovnega strokovnega združenja za transspolno zdravje (World Professional Association for Transgender Health) Standards of Care for Gender Identity Disorders) (WPATH SOC); da so vse storitve, ki jih prejmejo transspolne osebe v Republiki Sloveniji, dosegljive na napotnico in krite iz obveznega zdravstvenega zavarovanja; da kot problematično zaznava dejstvo, da konzilij (še) nima uradne opredelitve ter deluje na prostovoljni podlagi, zato nima uradnih možnosti vpliva glede tega področja, njegove odločitve pa vplivajo tudi na priznanje določenih pravic transspolnih oseb (iz obveznega zdravstvenega zavarovanja) ter da bo zaradi slednjega pozvalo vodstvo Univerzitetne psihiatrične klinike Ljubljana, da uredi uradno opredelitev konzilija v okviru Psihiatrične klinike Ljubljana, kar bo pripomoglo k večji urejenosti in uradni organiziranosti obravnave transspolnih oseb v okviru zdravstvenega varstva ter poenotilo postopke odločanja o pravicah iz obveznega zdravstvenega zavarovanja.

Glede poziva k pripravi protokola storitev za transspolne osebe je Ministrstvo za zdravje pojasnilo, da ni pristojno za pripravo strokovnih protokolov zdravstvenih storitev, pač pa so za strokovno doktrino pristojni razširjeni strokovni kolegiji in Zdravstveni svet; da za nobeno skupino pacientov v Republiki Sloveniji ni pripravljen protokol zdravstvenih storitev za njihovo bolezen, da pa obstajajo strokovne usmeritve in klinične poti, ki jih pri svojem delu uporablja zdravstveno osebje, ter da na področju transspolnosti zdravstveno osebje upošteva in uporablja mednarodne smernice iz standardov WPATH SOC. V zvezi z opozorilom nevladnih organizacij, da transspolne osebe poročajo o zelo pomanjkljivi  informiranosti zdravstvenega osebja, je Ministrstvo za zdravje napovedalo, da bo pozvalo konzilij in v njem sodelujoče zdravstveno osebje k še večji dejavnosti na področju informiranja zdravstvenega osebja o transspolnosti.

V poročanem letu varuh sicer ni prejel pobud, v katerih bi konkretni posamezniki zatrjevali kršitve pravic v zvezi s spolno identiteto (1.3-5/2019).

 

2.10.3.11 Pri Evropskem odboru za socialne pravice je še vedno v teku postopek kolektivne pritožbe proti Sloveniji v zvezi s pravičnim plačilom in nediskriminacijo na podlagi spola

Že v letu 2017 je MDDSZ obvestilo Varuha, da pred Evropskim odborom za socialne pravice pri Svetu Evrope teče postopek kolektivne pritožbe Evropskega združenja univerzitetnih žensk (UWE) proti Sloveniji zaradi domnevne kršitve določb Evropske socialne listine (spremenjene), ki se nanašajo na zagotavljanje pravičnega plačila in nediskriminacijo na podlagi spola. Navedeni odbor je to pritožbo že razglasil za dopustno in državo pozval k odzivu na očitke o domnevni kršitvi listine. Ti očitki so se v delu nanašali tudi na delo Varuha, nanje pa smo se tudi že odzvali.

UWE je v svoji pritožbi Varuha izpostavilo le enkrat, in sicer v kontekstu nacionalnih teles monitoringa enakopravnosti, češ da so v zvezi s takšnimi postopki' problematični stroški, energija, ki je za njih potrebna, pritisk, pod katerega podvržejo ženske, da je tako veliko težav, da razumen odvetnik ne bo vlačil zaposlene ženske v takšne postopke, razen če je njena pogodba že bila, ali je v procesu, odpovedi, in kot končno oviro, da v zvezi s plačnimi spori obstaja nekoliko kratka časovna omejitev. Ne samo, da so bili ti očitki povsem pavšalni, ni bilo tudi videti, da bi vsaj v zvezi s postopkom pri Varuhu lahko bili utemeljeni.

V prvi vrsti je treba izpostaviti, da je že URS v 159. členu izrecno opredelila, da se varuh z zakonom določi za varovanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin v razmerju do državnih organov, organov lokalne samouprave in nosilcev javnih pooblastil. Po ZVarCP Varuh tako nima pristojnosti do kakšnih drugih pravnih subjektov – npr. zasebnih družb. Sicer pa ZVarCP izrecno določa tudi, da je postopek pri Varuhu »neformalen in za stranke brezplačen« (tretji odstavek 9. člena), kot tudi, da za vložitev pobude za začetek postopka pri Varuhu »ni potrebna obličnost ali pomoč odvetnika«(drugi odstavek 27. člena). Pri tem tudi velja, da skladno s prvim odstavkom 26. člena lahko pobudo za začetek postopka na Varuha naslovi 'vsakdo, ki meni, da so mu z aktom ali dejanjem državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine', dodatno pa je po tretjem odstavku istega člena tudi mogoče, da takšno pobudo »vloži v imenu prizadetega posameznika kdo drug« (je pa v tem primeru za začetek postopka potrebno vsaj soglasje prizadetega). Varuh meni, da nobena od navedenih zakonskih določb, sama zase ali pa v povezavi z drugimi, pri nobenem razumnem posamezniku ne more ustvariti tako močnega odvračalnega učinka, kot ga je skušalo prikazati UWE (gl. gornji odstavek). Tudi z vidika s postopkom povezanima vloženo energijo in pritiskom, ki ju je kot oviro omenilo, Varuh meni, da na primer zakonski določbi o tem, da morajo biti vse na Varuha naslovljene pobude podpisane in označene z osebnimi podatki pobudnika ter vsebovati okoliščine, dejstva in dokaze, na katerih temeljijo, pobudnik pa mora tudi navesti, ali je v zadevi že uporabil katera pravna sredstva (prvi odstavek 27. člena), in da Varuh lahko prekine preiskavo tudi, če pobudnik neupravičeno ne sodeluje v postopku ali je iz njegovih dejanj razvidno, da ne kaže zanimanja za nadaljevanje preiskave (37. člen), nista pretirani, t.j. da nimata nerazumno omejujočega učinka za tistega, ki želi varstvo pravic (po)iskati pri Varuhu.

Na podlagi prejetih pobud za začetek postopka, Varuh ni zaznal, da bi ureditev varstva pred diskriminacijo v Republiki Sloveniji vključevala takšne pravne ali dejanske omejitve, ki bi ga dejansko delale za neučinkovitega. V tej smeri kaže predvsem izpostaviti, da od leta 2013 veljavni ZDR-1, podobno, kot že njegov predhodnik ZDR, vsebuje izrecno zapoved enakega obravnavanja in prepoved (neposredne in posredne) diskriminacije (tudi) na podlagi spola (6. člen), pa tudi odškodninsko odgovornost delodajalca (po splošnih pravilih civilnega prava) za kršitev prepovedi diskriminacije. V oba zakona je bila vključena tudi določba o obrnjenem dokaznem bremenu, po kateri velja, če kandidat oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, je delodajalec tisti, ki mora dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Kot rečeno, Varuh se ob obravnavi do sedaj prejetih pobud še ni seznanil s primerom, ki bi pričal o tem, da v omenjenih postopkih prihaja do okoliščin, zaradi katerih ne bi bilo več zadoščeno ustavnim oziroma konvencijskim zahtevam glede učinkovitosti.      

Varuh tako zaključuje, da sta z besedami Evropskega odbora za socialne pravice v sklepu z dne 4. 7. 2017 (št. 137/2016) povzeta očitka UWE, da (točka 1 alineja a) je obstoječa zakonodaja neučinkovita, in to tudi zato, ker (tudi) Varuh v praksi ni izpolnil svoje naloge nadzora nad enakim plačevanjem žensk in moških, ter (točka 7) da (tudi) Varuh ni odstranil obstoječih ovir za vlaganje pritožb v zvezi diskriminacijo na podlagi neenakega plačila za enako, podobno ali primerljivo delo moškim in žensk, iz zgoraj predstavljenih razlogov povsem neutemeljena (0103-5/2017).