Tuja študentka je v postopku podaljšanja dovoljenja za prebivanje zaradi študija dokazovala, da ima zadostna sredstva za preživljanje tudi s pogodbo, ki ji je dajala brezplačno nastanitev med trajanjem umetniške rezidence v Sloveniji. Pobudnica je tako dokazovala, da bo imela med študijem v Sloveniji zagotovljeno brezplačno namestitev. Varuh se je obrnil na upravno enoto z vprašanjem, ali pristojni organ upošteva dokazilo o tem, da ima vlagatelj zagotovljeno brezplačno namestitev med bivanjem v Sloveniji, pri ugotavljanju zadostnih sredstev za preživljanje, čeprav ne gre za v denarnem znesku opredeljena sredstva. Upravna enota je pojasnila, da ne, ker mora biti glede na ZTuj-2 denarni znesek opredeljen.
* * *
Varuh meni, da je ureditev izkazovanja zadostnih sredstev za preživljanje v ZTuj-2 mnogo bolj stroga za vlagatelja prošnje, kot to predvideva Direktiva 2016/801, kar pomeni, da direktiva v tem delu ni ustrezno prenesena v slovenski pravni red. Direktiva določa, da država sicer lahko opredeli določen referenčni znesek, ki pomeni „zadostna sredstva“, vendar mora v konkretnih postopkih presoja zadostnih sredstev temeljiti na preučitvi posameznega primera. ZTuj-2 v nasprotju z navedenim določa absoluten znesek (v višini minimalnega dohodka v Sloveniji), ki ga mora vsak vlagatelj izkazati za izdajo ali podaljšanje dovoljenja za prebivanje. Navedeni znesek torej ni zgolj referenčen, ampak zavezujoč. Videti je, da to v praksi vodi do tega, da pristojni organ od vlagatelja zahteva, da izkaže, da ima na voljo (vsaj) v zakonu natančno opredeljen znesek z dokazili o sredstvih, v katerih je vrednost opredeljena v absolutnem denarnem znesku. Ne more pa upoštevati drugih načinov, ki so po logiki stvari prav tako namenjeni preživljanju (na primer brezplačna namestitev). Direktiva zapoveduje, da je treba presojati zadostnost sredstev za preživljanje glede na okoliščine vsakega posameznega primera, pri čemer zgolj primeroma navaja vire, s katerimi lahko posameznik izkazuje to okoliščino. Direktiva tudi ne določa, da bi bila pri izkazovanju sredstev upoštevana zgolj dokazila, ki izkazujejo sredstva v absolutnem denarnem znesku. Slovenska ureditev v nasprotju z direktivo izčrpno našteva, katera konkretna sredstva se lahko upoštevajo pri izkazovanju zadostnih sredstev, pristojnemu organu pa ni omogočeno, da upošteva še druga morebitna sredstva, ki jih ima na voljo vlagatelj, jih pa zakonodajalec ni vnaprej predvidel. Pristop, ki ga je uporabil zakonodajalec pri urejanju izkazovanja zadostnih sredstev, je tudi lahko dejavnik, ki prispeva k neučinkovitim oziroma predolgim postopkom na področju odločanja o dovoljenjih za prebivanje. Videti je namreč, da morajo upravne enote tudi večkrat pozivati vlagatelje k dopolnitvam vlog, čeprav bi ob upoštevanju ureditve po direktivi lahko že odločile po presoji vseh relevantnih okoliščin zadeve. Vsak poziv k dopolnitvi vloge predvidoma podaljša upravni postopek za več tednov.
Na Varuha človekovih pravic republike Slovenije (Varuh) se je obrnila tuja študentka, ki je zaprosila za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija. Upravna enota je šele po petih mesecih odločila o vlogi tako, da je dovoljenje podaljšala. Iz navedb pobudnice in pojasnil upravne enote je izhajalo, da je morala pobudnica večkrat dopolniti vlogo zaradi izkazovanja zadostnih sredstev za preživljanje.
Pobudnica je kot dokazilo predložila pogodbo, ki jo je sklenila z javnim zavodom na področju kulture in umetnosti in ki ji je dajala med drugim brezplačno nastanitev med trajanjem umetniške rezidence v Sloveniji. To smiselno pomeni, da je pobudnica dokazovala, da bo imela med študijem v Sloveniji zagotovljeno brezplačno namestitev. Varuh se je zato obrnil na upravno enoto z vprašanjem, ali pristojni organ upošteva dokazilo o tem, da ima vlagatelj zagotovljeno brezplačno namestitev med bivanjem v Sloveniji, pri ugotavljanju zadostnih sredstev za preživljanje, čeprav ne gre za v denarnem znesku opredeljena sredstva. Upravna enota Ljubljana je pojasnila, da Zakon o tujcih (Ztuj-2) v tretji točki 33. člena določa, da mora imeti tujec, ki želi prebivati v Sloveniji, zadostna sredstva za preživljanje oziroma mu mora biti preživljanje kako drugače zagotovljeno, mesečno najmanj v višini, kolikor znaša osnovni znesek minimalnega dohodka v Republiki Sloveniji. Zato je upravna enota mnenja, da mora biti denarni znesek opredeljen.
Varuh pa ugotavlja, da je v uvodni določbi št. 24 Direktive 2016/801[1] določeno: »Če lahko državljani tretjih držav dokažejo, da v celotnem obdobju bivanja v zadevni državi članici prejemajo sredstva, ki izhajajo iz dotacij, podiplomskih ali drugih štipendij, veljavne pogodbe o zaposlitvi, zavezujoče ponudbe za delo ali finančne zaveze v okviru programa izmenjave učencev, subjekta, ki gosti pripravnike, organizacije s programom prostovoljskega dela, družine gostiteljice ali posredovalne organizacije za varuške au pair, bi države članice morale taka sredstva upoštevati pri ocenjevanju, ali ima prosilec na razpolago zadostna sredstva. Države članice bi morale imeti možnost, da določijo okvirni referenčni znesek, ki zanje pomeni „zadostna sredstva“ in je lahko različen za posamezne kategorije državljanov tretjih držav.« Ista direktiva v členu 7(1)(e) določa, da v zvezi s sprejemom državljana tretje države na podlagi te direktive prosilec (med drugim) predloži dokazilo, ki ga zahteva zadevna država članica, da bo imel državljan tretje države med načrtovanim bivanjem zagotovljena zadostna sredstva za kritje stroškov preživljanja, ne da bi bremenil sistem socialne pomoči države članice, in stroškov povratka. Ocena zadostnih sredstev temelji na obravnavi vsakega posameznega primera in se pri njej upoštevajo sredstva, ki med drugim izhajajo iz dotacij, podiplomskih ali drugih štipendij, veljavne pogodbe o delu, zavezujoče ponudbe za delo ali finančne zaveze v okviru organizacije s programom izmenjave učencev, subjekta, ki gosti pripravnike, organizacije s programom za prostovoljsko delo, družine gostiteljice ali posredovalne organizacije za varuške au pair. V členu 7(3) direktive pa je določeno, da države članice lahko navedejo referenčni znesek, ki po njihovem pomeni „zadostna sredstva“, kot je navedeno v točki (e) odstavka 1, vendar mora presoja zadostnih sredstev temeljiti na preučitvi posameznega primera.
Videti je, da je ureditev izkazovanja zadostnih sredstev za preživljanje v veljavnem ZTuj-2 mnogo bolj stroga za vlagatelja prošnje, kot to predvideva Direktiva 2016/801, kar pomeni, da direktiva v tem delu ni ustrezno prenesena v slovenski pravni red. Tretji odstavek 33. člena ZTuj-2 namreč določa: »Za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje, za podaljšanje dovoljenja za prebivanje, izdajo nadaljnjega dovoljenja za prebivanje ali za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje lahko tujec izpolnjevanje pogoja zadostnih sredstev za preživljanje dokazuje s sredstvi, ki si jih zagotavlja sam z delom, s pravicami iz dela ali zavarovanja, razen s povračili stroškov v zvezi z delom, z dohodki iz premoženja, z dohodki iz kapitala in iz drugih virov ali s pomočjo tistih, ki so ga dolžni preživljati, s štipendijo ali s sredstvi na računu, odprtem pri banki ali hranilnici v Republiki Sloveniji ali v tujini.« Nadalje prvi odstavek 44. člena ZTuj-2 zgolj za dovoljenje za prebivanje zaradi študija določa: »Kot dokaz o izpolnjevanju pogoja zadostnih sredstev za preživljanje iz tretjega odstavka 33. člena tega zakona se upoštevajo tudi sredstva, ki jih izobraževalna organizacija nameni tujcu. Izpolnjevanje pogoja zadostnih sredstev za preživljanje, mesečno najmanj v višini, kolikor znaša osnovni znesek minimalnega dohodka v Republiki Sloveniji, se lahko dokazuje tudi s pisno izjavo študentovih staršev oziroma zakonitega zastopnika o tem, da ga bodo v času študija oziroma izobraževanja preživljali, če so ga starši po pravu države, katere državljan je, dolžni preživljati.« V postopku odločanja o izdaji dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija je torej izjemoma mogoče dokazovati sredstva za preživljanje z dodatnimi dokazili, je pa nabor možnih dokazil o sredstvih še vedno izčrpno določen (po principu numerus clausus).
Veljavna ureditev torej ne sledi direktivi vsaj v dveh pogledih:
- Direktiva določa, da država sicer lahko opredeli določen referenčni znesek, ki pomeni „zadostna sredstva“, vendar mora v konkretnih postopkih presoja zadostnih sredstev temeljiti na preučitvi posameznega primera. ZTuj-2 v nasprotju z navedenim določa absoluten znesek (v višini minimalnega dohodka v Sloveniji), ki ga mora vsak vlagatelj izkazati za izdajo ali podaljšanje dovoljenja za prebivanje. Navedeni znesek torej ni zgolj referenčen, ampak zavezujoč. Videti je, da to v praksi vodi do tega, da pristojni organ od vlagatelja zahteva, da izkaže, da ima na voljo (vsaj) v zakonu natančno opredeljen znesek z dokazili o sredstvih, v katerih je vrednost opredeljena v absolutnem denarnem znesku. Ne more pa upoštevati drugih načinov, ki so po logiki stvari prav tako namenjeni preživljanju (na primer brezplačna namestitev).
- Direktiva zapoveduje, da je treba presojati zadostnost sredstev za preživljanje glede na okoliščine vsakega posameznega primera, pri čemer zgolj primeroma navaja vire, s katerimi lahko posameznik izkazuje to okoliščino (to nedvoumno izhaja iz uporabe besedne zveze »med drugim« v členu 7(1)(e) direktive). Direktiva tudi ne določa, da bi bila pri izkazovanju sredstev upoštevana zgolj dokazila, ki izkazujejo sredstva v absolutnem denarnem znesku. Slovenska ureditev pa v nasprotju z direktivo izčrpno našteva, katera konkretna sredstva se lahko upoštevajo pri izkazovanju zadostnih sredstev. Res je v primeru dovoljenja za prebivanje zaradi študija nabor možnih dokazil nekoliko širši, saj vključuje tudi t. i. dotacije in izjavo o preživljanju. Vendar je še vedno omejen, pristojnemu organu pa ni omogočeno, da upošteva še druga morebitna sredstva, ki jih ima na voljo vlagatelj, jih pa zakonodajalec ni vnaprej predvidel.
Varuh lahko razume, da se je slovenski zakonodajalec odločil za opisan pristop s ciljem preprečevanja zlorab, pri čemer mu sicer ni znano, da se v praksi dejansko pojavlja pomembno število zlorab in nepravilnosti na področju dovoljenj za prebivanje študentov. Vendar zasledovanje tega cilja ne more opravičevati nedoslednega prenosa prava EU v nacionalni pravni red. Kot še izhaja iz direktive, je namen pogoja zadostnih sredstev za preživljanje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi študija preprečevanje, da bi tuj študent postal breme sistema socialne pomoči države članice. Ta možnost pa je skladno s slovensko zakonodajo tako ali tako izključena že s tem, ko imetniki dovoljenj za začasno prebivanje niso upravičeni do socialnovarstvenih prejemkov in pomoči socialne države (gl. 3. člen Zakona o socialno varstvenih prejemkih (ZSVarPre)). Zato bi veljalo upoštevati, da je možnost zlorab že zato izjemno majhna.
Varuh še dodaja, da je pristop, ki ga je uporabil zakonodajalec pri urejanju izkazovanja zadostnih sredstev, lahko tudi dejavnik, ki prispeva k neučinkovitim oziroma predolgim postopkom na področju odločanja o dovoljenjih za prebivanje. Videti je namreč, da morajo upravne enote tudi večkrat pozivati vlagatelje k dopolnitvam vlog, čeprav bi ob upoštevanju ureditve po direktivi lahko že odločile po presoji vseh relevantnih okoliščin zadeve. Vsak poziv k dopolnitvi vloge predvidoma podaljša upravni postopek za več tednov.[2]
Ureditev je po oceni Varuha sporna tudi ustavnopravno. V upravnem postopku namreč načeloma velja, da se lahko za odločitev relevantno dejansko okoliščino praviloma dokazuje na kakršenkoli dovoljen način in s katerimikoli dopustnimi dokaznimi viri. Načelo proste presoje dokazov je izhodišče ugotavljanja pravno relevantnih dejstev, pa tudi vodilo presoje, katere dokaze naj organ še pridobi ali izvede. V upravnem postopku torej načeloma velja prosta presoja dokazov (10. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP)), kar med drugim pomeni, da lahko stranke predlagajo katerokoli dokazno sredstvo za dokazovanje pravno relevantnih dejstev v zadevi. O tem, katera dejstva je šteti za dokazana, pa samostojno presodi pristojni organ oziroma uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopka in odločanje v upravni zadevi po svojem prepričanju, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Kot dokaz se torej praviloma lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede (164. člen ZUP).
ZTuj-2 pri dokazovanju zadostnih sredstev postavlja izjemo od tega splošnega procesnega pravila in določa formalno dokazno pravilo, skladno s katerim je mogoče zadostna sredstva za preživljanje dokazovati le na predpisan način oziroma z izčrpno navedenimi sredstvi in dokazili. Podrobna formalna pravila o tem, kateri dokaz je pravno relevanten, pripeljejo do vezanosti organa na dokazna pravila na podlagi predhodnega abstraktnega vrednotenja dokazov s strani zakonodajalca. Tako dokazno pravilo pomeni izjemo od proste presoje dokazov. Če je izvajanje dokazov omejeno tako, da je za ugotovitev relevantnega dejstva dopustna uporaba le določenega dokaznega sredstva, pa gre skladno z ustavnosodno presojo za poseg v pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS.[3] Za tak poseg v ustavno pravico pa po oceni Varuha ni videti legitimnega razloga, še posebej ne v luči tega, da takega omejevanja ne dopušča pravo EU.
Načeloma sicer velja, da morajo tudi upravni organi neposredno uporabljati določbe direktive, ki so nezadostno ali nepravilno prenesene v pravni red države članice, če so dovolj jasne, natančne in nepogojne.[4] Kljub temu se je Varuh obrnil na Ministrstvo za notranje zadeve s predlogom, da po proučitvi Varuhove kritike prične s postopkom spremembe ZTuj-2 in zagotovi ustrezen prenos Direktive (EU) 2016/801. Ministrstvo ni upoštevalo Varuhovega predloga. 7.2-3/2023
____________________________________________________________________________________
[1] Direktiva (EU) 2016/801 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2016 o pogojih za vstop in prebivanje državljanov tretjih držav za namene raziskovanja, študija, opravljanja pripravništva, prostovoljskega dela, programov izmenjave učencev ali izobraževalnih projektov in dela varušk au pair (prenovitev).
[2] Kot je v konkretni zadevi pojasnila upravna enota, je posredovala pobudnici poziv za dopolnitev vloge 8. 11. 2022. Vloga je bila nato ustrezno dopolnjena 21. 12. 2023 (torej v dobrih petih tednih od poziva), šele 2. 2. 2023 pa je bilo o njej tudi odločeno.
[3] Gl. odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. Up-3663/07-15 z 10. 9. 2009.
[4] Direktiva je za državo članico zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča državi izbiro najprimernejšega načina njene implementacije. Po poteku roka za implementacijo imajo lahko določbe direktive neposredni učinek, vendar le v razmerju posameznika zoper državo (t. i. vertikalni neposredni učinek). Posamezne določbe neposredno učinkujejo, če so dovolj jasne, natančne in nepogojne (gl. sodbo Sodišča EU v zadevi 41-74 (Van Duyn) s 4. 12. 1974).
