Varuh je obravnaval očitke pobudnice, ki je bila kaznovana zaradi neupoštevanja zahteve varnostnika, da si pravilno namesti zaščitno masko v trgovini. Globo je že plačala, a je kasneje zahtevala njeno vračilo, sklicujoč se tudi na stališče Varuha, da za kršitev obveznosti nošenja zaščitne maske v zaprtem javnem prostoru, ki jo je določal tedaj veljavni Odlok o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 90/20; v nadaljevanju: Odlok), posameznik ni mogel biti kaznovan za prekršek po Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB): http://www.varuh-rs.si/sporocila-za-javnost/novica/stalisce-varuha-do-predpisanega-obveznega-nosenja-mask-v-zaprtih-javnih-prostorih/.
Pobudnici je bila globa izrečena zaradi kršitve 8. točke prvega odstavka 89. člena Zakona o zasebnem varovanju (ZZasV-1), tj. ker naj bi ravnala v nasprotju s petim odstavkom 45. člena tega zakona, ki določa, da se je oseba dolžna ravnati v skladu z ukrepi varnostnika. Na podlagi 45. člena ZZasV-1 sme varnostnik pri opravljanju nalog zasebnega varovanja uporabiti določene ukrepe, če so ogroženi življenje, osebna varnost, premoženje, če je kršen red ali javni red na varovanem območju. Med njimi je tudi ustna odredba - varnostnik sme osebi, ki s svojim ravnanjem krši red ali javni red na varovanem območju, ogroža premoženje, osebno varnost ali življenje ljudi, izreči ustno navodilo ali zahtevo, da s kršitvijo ali ogrožanjem takoj preneha ali da zapusti varovano območje (47. člen ZZasV-1). Naveden ukrep lahko torej varnostnik uporabi v dveh položajih: (a) oseba s svojim ravnanjem ogroža življenje, osebno varnost ali premoženje; (b) ravnanje osebe predstavlja kršitev (javnega) reda na varovanem območju.
V okviru prvega položaja (a) uporaba ukrepa ni izrecno predvidena v preventivne namene (zaradi preprečitve možne negative posledice), temveč mora biti varovana pravna dobrina (denimo življenje) že ogrožena. Zgolj na tej podlagi po Varuhovem mnenju varnostnik ni mogel zahtevati od osebe, da nosi masko v trgovini - nošenje maske je bilo tedaj opredeljeno kot nepopolna pravna norma (za kršitev katere ni bila predvidena sankcija). Iz tega gre vsaj domnevati, da tudi odlokodajalec tedaj ni ocenil (predvidoma tudi upoštevaje tedanjo epidemiološko sliko), da bi nenošenje maske v zaprtem javnem prostoru samo po sebi zadostovalo za konkretno ogrožanje življenja sebe ali drugih.
Skladno z drugim položajem (b) pa lahko varnostnik osebi ustno odredi (pravilno) nošenje maske, če je to predvideno z redom, ki velja na varovanem območju. To velja, kadar naročnik zasebnega varovanja vzpostaviti varovano območje, ki je skladno s 5. členom ZZasV-1 »prostor, objekt ali območje v lasti, najemu ali upravljanju naročnika storitve, ki je s pogodbo, določeno z imetnikom licence, območje, na katerem se izvaja interno varovanje, in neposredna bližina varovane osebe.« Če na varovanem območju veljajo posebna pravila za zagotavljanje reda, je naročnik storitve dolžan zagotoviti, da so pred vstopom na varovano območje na vidnem mestu napis »VAROVANJE« in poleg njega napisana posebna pravila za zagotavljanje reda (deveti odstavek 11. člena ZZasV-1).
Varuh se je zato obrnil na MNZ, ki je pojasnilo, da naj ob vstopu na varovano območje varnostnik seznanil pobudnico z redom na varovanem območju, vendar naj bi opazil, da ga ni upoštevala. Zaščitno masko, ki naj bi jo kot obvezno za stranke predpisoval red na varovanem območju, naj bi nosila pod nosom. Varnostnik naj bi jo opozoril, da krši red na varovanem območju, in odredil, da s tem takoj preneha ali zapusti varovano območje. Odzvala naj bi se z besedami, da z masko ne more dihati, s kršitvijo pa naj ne bi prenehala. Varnostnik naj bi v skladu s 46. členom ZZasV-1 odredil, da takoj zapusti varovano območje, in jo opozoril, da bo sicer uporabil fizično silo in jo odstranil z varovanega območja. Ker naj kljub temu ne bi šla iz trgovine, naj bi varnostnik v skladu z 52. členom ZZasV-1 zoper osebo, ki se je pasivno upirala, uporabil ukrep fizične sile, in sicer potiskanje z dlanjo desne roke v predel hrbta. Na izhodu naj bi ji razložil, da je v skladu z 51. členom ZZasV-1 zadržana do prihoda policije. Kljub temu naj bi se hotela s kraja odpeljati, zato naj bi se postavil za vozilo in to preprečil. Zaradi prijave so na kraj prišli policisti in izdali pobudnici plačilni nalog. Po preverjanju postopka je MNZ ugotovilo, da so policisti na kraju storitve prekrška ugotovili, da je bilo vzpostavljeno varovano območje v skladu z ZZasV-1 in da je bilo na objektu in pred njim označeno, da je obvezna uporaba zaščitnih mask. MNZ je v potrditev navedenih ugotovitev posredovalo Varuhu fotografije vhoda v trgovino. MNZ je bilo mnenja, da je tudi varnostnik v konkretnem primeru ravnal zakonito in strokovno. Na zahtevo za vračilo globe pa je MNZ odgovorilo, da je neupravičena, ker je bila pobudnica kaznovana po ZZasV-1 in ne po ZNB.
Varuh se strinja, da je bila pravna podlaga izrečene globe v tem primeru ZZasV-1 in ne ZNB. Zato stališče Varuha, da za kršitev obveznosti nošenja maske v zaprtih javnih prostorih po tedaj veljavam Odloku ni bila predpisana sankcija po ZNB, v konkretnem primeru ni neposredno uporabljivo. Posameznik je lahko (bil) kaznovan za prekršek, storitev katerega je bila povezana z nenošenjem maske, tudi na kakšni drugi pravni podlagi. Ob tem velja opozoriti, da so trgovci subjekti zasebnega prava, trgovine pa so njihova zasebna lastnina ali imajo pravico uporabe nepremičnine (najem), v kateri imajo trgovino. Skladno z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij (3. člen Obligacijskega zakonika (OZ)) se po mnenju Varuha lahko trgovec odloči, da ne bo postregel oziroma prodal svojega blaga stranki, ki ne nosi (pravilno nameščene) maske. Kot lastnik ali najemnik trgovine lahko tudi odreče vstop v trgovino osebi brez maske oziroma jo napoti ven iz trgovine. Če bi posameznik temu (glasno) nasprotoval ali se (celo aktivno) upiral, pa bi tako ravnanje lahko bilo kršitev javnega reda in miru (denimo nasilno in drzno vedenje po 6. členu Zakona o javnem redu in miru (ZJRM-1) ali nedostojno vedenje po 7. členu ZJRM-1), za kar je v ZJRM-1 predpisana globa, ki jo po izvedenem prekrškovnem postopku izreče pristojni organ, tj. policija. Navedene velja ne glede na to, ali ima trgovina varnostnika ali najeto zasebno varovanje ter vzpostavljeno varovano območje z ustreznimi pravili.
Načeloma je mogoče tudi kaznovanje posameznika za prekršek po ZZasV-1, če ne upošteva odredbe varnostnika, ki temelji na tem, da je obveznost nošenja maske določena s pravili varovanega območja. Varuh ob tem ugotavlja, da je MNZ v bistvenem pritrdilo stališču, da je varnostnik lahko osebi ustno odredil (pravilno) nošenje maske, samo če je to bilo predvideno z redom, ki je veljal na varovanem območju. V tem primeru je lahko ob neupoštevanju ustne odredbe tudi stopnjeval ukrepe skladno z ZZasV-1, kar je lahko končno privedlo tudi do kaznovanja zaradi neupoštevanja ukrepa varnostnika.
Vselej pa je treba v postopku o prekršku ugotoviti vsa relevantna dejstva, ki kažejo na to, da so bili izpolnjeni vsi zakonski znaki očitanega prekrška. V konkretnem primeru se tako zlasti zastavlja dejansko vprašanje, ali je bilo ob pobudničinem prihodu v trgovino tam res vzpostavljeno in označeno varovano območje skladno z ZZasV-1 ter ali so pravila za zagotavljanje reda na varovanem območju vsebovala obveznost nošenja zaščitne maske za stranke v trgovini. Po mnenju Varuha bi bilo treba v postopku o prekršku, ki naj bi ga storil nekdo s tem, da je ravnal v nasprotju z odredbo varnostnika, ki bi temeljila na pravilih zagotavljanja reda na varovanem območju, navedeno ugotoviti in to tudi ustrezno zabeležiti, saj gre za bistvene okoliščine storitve tovrstnega prekrška. Skladno z drugim odstavkom 57. člena Zakona o prekrških (ZP-1) se mora plačilni nalog vsebovati tudi kratek opis prekrška in kratek povzetek izjave kršitelja o prekršku. Plačilni nalog, izdan v tej zadevi, pa v delu »kratek opis dejanja z navedbo dokazov« ni vseboval ugotovitev o tem, ali je (bila) trgovina vzpostavljena kot varovano območje in ali so pravila zagotavljanja reda na tem območju določala obveznost pravilnega nošenja zaščitne maske v trgovini. Varuh še meni, da v postopku o prekršku ni mogoče kar domnevati, da je v trgovini bilo vzpostavljeno varovano območje in da so njegova pravila tudi določala obveznost nošenja maske, na podlagi tega, da je v veljavi vladni Odlok, ki tako obveznost sicer določa za zaprte javne prostore.
Varuhu se je zato še nadalje porajal pomislek, ali so bila navedena dejstva, ki so pomembna za ugotavljanje konkretnega prekrška, tudi ustrezno ugotovljena v postopku o prekršku. Vendar bi pobudnica lahko to uveljavljala s pravnimi sredstvi zoper plačilni nalog. Varuh ni v položaju, da bi sam ugotavljal popolno in resnično dejansko stanje, relevantno za ugotavljanje prekrškovne odgovornosti posameznika, saj lahko o tem oblastno dokončno odloči sodišče v postopku o pravnem sredstvu, v nasprotnem primeru (če prizadeti pravnega sredstva ne uporabi) pa obvelja odločitev prekrškovnega organa. Na podlagi 30. člena Zakona o varuhu človekovih pravic (ZVarCP) pa Varuh praviloma zavrne pobudo, če niso bila izčrpana vsa redna ali izredna pravna sredstva. 16.1-38/2020
