Na Varuha človekovih pravic Republike Slovenije (v nadaljevanju: Varuh) se je obrnila pobudnica, ki je naletela na težave, ko je želela pri delodajalcu uveljavljati odsotnost z dela zaradi višje sile, ki je nastopila zaradi zaprtja šol in posledično obveznosti varstva prvošolskega otroka. Delodajalec je namreč od nje zahteval predložitev dodatnih dokazil, natančneje izjave moževega delodajalca, da v dnevih, na katere bi želela izostati z dela zaradi varstva otroka, mož ne more koristiti kakršnekoli odsotnosti.
Delavec ima do odsotnosti z dela in posledično do nadomestila plače pravico iz razlogov, ki so zakonsko določeni oz. dogovorjeni na podlagi sporazuma socialnih partnerjev. Temeljni zakon, ki ureja to področje, je Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1), za javne uslužbence tudi Zakon o delavcih zaposlenih v državnih organih (ZDDO), v aktualnih razmerah pa podlago odsotnosti z dela v primeru, ko delavec, ki ne more opravljati dela zaradi višje sile, ki je posledica obveznosti varstva otroka zaradi odrejene karantene ali druge zunanje objektivne okoliščine nemožnosti obiskovanja vrtca, šole ali socialno varstvene storitve, v drugem odstavku 57. člena posebej ureja Zakon o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (ZZUOOP).
V primerih, ki so aktualni v trenutnem obdobju nevarnosti širjenja bolezni covid-19 in je zaradi s strani Vlade Republike Slovenije sprejetih ukrepov (zaprtje šol in vrtcev) onemogočeno institucionalno varstvo otroka, zaradi česar nastopi obveznost zagotavljanja varstva otroka na način, da delavec ne more opravljati dela v skladu s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, se takšna nemožnost opravljanja dela oz. odsotnost z dela delavca v skladu z veljavno delovnopravno ureditvijo presoja v okviru instituta višje sile.
Kljub temu, da je pri ugotavljanju podanosti višje sile potrebno v vsaki posamični konkretni situaciji presojati prisotnost vseh elementov višje sile, ki so opredeljeni v obligacijskih razmerjih (prisotnost zunanjega vzroka, nepričakovanost dogodka ter neizogibnost in neodvrnljivost dogodka), pa ZZUOOP glede obveščanja delodajalca ne določa posebej obveznosti delavca, da predloži dokazila oz. potrdila o vseh okoliščinah, ki vplivajo na višjo silo, ampak določa zgolj obveznost delavca, da o vseh okoliščinah, ki vplivajo na nastanek višje sile, obvesti delodajalca. V zvezi s slednjim je Varuh mnenja, da bi morala delodajalcu zadoščati izjava delavca, s katero delavec izjavlja podanost okoliščin, ki predstavljajo višjo silo zaradi obveznosti varstva, saj bi v nasprotnem primeru lahko bilo kaj kmalu nesorazmerno poseženo v delavčevo pravico do zasebnosti, varovanje katere pa sodi med osnovne obveznosti delodajalca iz delovnega razmerja. ZDR-1 namreč delodajalcu v 46. členu nalaga, da mora varovati in spoštovati delavčevo osebnost ter upoštevati in ščititi delavčevo zasebnost, ki je med drugim tudi ustavno varovana kategorija.
Ob tem je smiselno še dodati, da ob nastopu tovrstnih situacij tudi enostransko odrejanje dopusta s strani delodajalca ni dopustno, saj se letni dopust v skladu ZDR-1 izrablja upoštevaje potrebe delovnega procesa ter možnosti za počitek in rekreacijo delavca ter upoštevaje njegove družinske obveznosti (prvi odstavek 163. člena ZDR-1). Tudi iz tega razloga je zahteva predložitve potrdila, da drugi od staršev ne more koristiti kakršnekoli odsotnosti, torej tudi dopusta, sporna. 10.0-16/2020