Uporaba zaščitnih obraznih mask za osebe z motnjami v razvoju, prizadetostjo ali drugimi specifičnimi zdravstvenimi stanji, ki bi lahko ovirala nošenje maske, ne more biti obvezna, če potrdilo zdravnika oz. izvajalca strokovne obravnave izkazuje takšno stanje.

* * *

Varuh človekovih pravic Republike Slovenije (v nadaljevanju: Varuh) je v obravnavo prejel pobudo, ki izpostavlja vprašanje obveznega nošenja obraznih mask v času izvajanja ukrepov zoper širjenje koronavirusne bolezni COVID-19. Pobuda opozarja na otroke s posebnimi potrebami, predvsem na nekatere od otrok z diagnozo avtizma, ki mask ne morejo sprejemati.

Strinjali smo se s pobudo, da bi nekatere utemeljene okoliščine morale utemeljevati izjemo. Predlagali smo pridobitev potrdila zdravnika, ki bi lahko v morebitnih neprijetnih situacijah vsakdanjika pomagalo pri razumevanju posebnosti položaja konkretnega otroka.

Ker gre v zadevi za vprašanje, ki je vezano na ustavno pravne razmisleke, je potrebno uvodoma izpostaviti nosilne razloge, ki širše zaznamujejo pomembnost varovanja človekovih pravic.

Pri ugotavljanju upravičenosti/legitimnosti izjeme si pomagamo s testom legitimnosti – tako glede vhodne legitimnosti (input legitimacy), kakor tudi glede izhodne legitimnosti (output legitimacy). Procesna legitimnost (throughput legitimacy) pa se nanaša na demokratični postopek stricto sensu, ki se odvija med inputom in outputom in mora biti kar najbolj vključevalen. Vsekakor mora biti dialoški, strpen, dovzeten za občutljive plati manjšin in vsakokratne ranljive skupine. Le tak način zagotavlja neokrnjeno izhodno legitimnost (output legitimacy). 

Specifičen odstop od načela enakopravnosti oziroma nediskriminacije je t. i. načelo pozitivne diskriminacije. V širšem smislu pozitivna diskriminacija pomeni uveljavljanje posebnih pravnih položajev in/ali posebnih pravic, ki so namenjene preprečevanju manj ugodnih položajev in spodbujanju oziroma ustvarjanju ena- kih možnosti določenih kategorij oseb (šibkejših, socialno ogroženih članov družbe, pripadnikov etničnih manjšin, žensk, starejših, mladine, brezposelnih itd.). V navedenem smislu pozitivna diskriminacija med drugim zajema ukrepe, ki naj prispevajo zlasti k preprečevanju ekonomske, politične in socialne marginalizacije (naj)šibkejših članov družbene skupnosti, k bolj sorazmerni porazdelitvi družbenih dobrin in bremen med različnimi kategorijami oseb oziroma med različnimi družbenimi skupinami, gospodarskimi subjekti, regijami ipd., nadalje k učinkovitejšemu odpravljanju in preprečevanju revščine, k preprečevanju družbenega razslojevanja, zmanjševanju družbenih neenakosti, spodbujanju enakih možnosti na področju vzgoje in izobraževanja, zaposlovanja in delovnih razmerij, odločanja o zadevah javnega pomena, dostopa do dobrin in storitev itd. V ožjem smislu je pozitivno diskriminacijo mogoče opredeliti kot pravni instrument (nekateri teoretiki govorijo o pravnem institutu), s katerim se z zgoraj opredeljenimi nameni uveljavlja neenako (prednostno) pravno obravnavanje določenih kategorij oseb pri uresničevanju pravic, ki so formalno vsem pravnim naslovljencem zagotovljene v enakem obsegu in pod enakimi pogoji. Tipičen primer pravnega akta, ki v Sloveniji na nekaterih področjih uveljavlja pozitivno diskriminacijo, je zakon o enakih možnostih žensk in moških (ZEMŽM), ki na primer v 7. členu opredeljuje posebne ukrepe kot tiste začasne ukrepe, ki so namenjeni ustvarjanju enakih možnosti žensk in moških ter spodbujanju enakosti spolov na posameznih področjih družbenega življenja, kjer se ugotavlja neuravnotežena zastopanost spolov oziroma neenak položaj oseb enega spola (tu torej ne gre za spodbujanje enakopravnosti, marveč enakosti). Zakon v navedenem členu med drugim nadalje določa, da se s posebnimi ukrepi odstranjujejo objektivne ovire za neuravnoteženo zastopanost spolov oziroma za neenak položaj oseb enega spola ali dajejo posebne ugodnosti v smislu vzpodbude manj zastopanemu spolu oziroma spolu, ki je v neenakem položaju, ki pa morajo biti utemeljene in sorazmerne glede na namen posebnega ukrepa. Ukrepe, ki dajejo posebne ugodnosti ali uvajajo posebne spodbude z namenom odpravljanja neenakosti lahko z različnimi ukrepi v okviru uveljavljanja pozitivne diskriminacije ali t. i. vsebinske enakopravnosti pripomore k večji stopnji izenačenosti ljudi v izhodiščih ali posledicah njihovih ravnanj. Izenačenje posameznikov oziroma njihovih položajev, ravnanj, pravic in dolžnosti itd. na določeni točki vedno pomeni, da se s tem različno vrednotijo njihove izhodiščne situacije, kar pa ni nujno vedno pravično ali družbeno koristno oziroma konstruktivno. Vse to kaže, da so vprašanja zagotavljanja (višje stopnje) družbene enakosti ali enakopravnosti kompleksna vprašanja, v katerih igra ključno vlogo tudi vrednostni relativizem oziroma vrednostni dinamizem. Ker se namreč vrednotenje v družbi v marsičem razlikuje glede na posameznike, družbene sloje in druge družbene skupine, in ker se vrednotenje v celotni družbi spreminja tudi v času in prostoru, je sleherna odločitev v smeri večje ali manjše enakosti ali enakopravnosti v končni instanci odvisna od človeka oziroma ljudi, ki o tem odloča- jo, pri čemer je ena najzahtevnejših nalog teh ljudi prav pravilno ovrednotenje učinkov njihovih potencialnih odločitev v dolgoročni družbeni perspektivi. Čeprav navedena ustavna določba izraža načelo enakosti pred zakonom, pa je treba to načelo v povezavi z načelom pravne države iz 2. člena ustave razumeti širše, to je tudi kot načelo enakosti v zakonu, kar pomeni, da mora že zakonodajalec sorazmerno enake subjekte in njihova ravnanja urejati enako ter da mora za neenake subjekte in njihova ravnanja ter položaje uporabiti sorazmerno neenaka merila.^[1] Gre za pričakovalno pravico otrok z avtizmom, ki je v tesni povezavi z načelom varstva zaupanja v pravo in pravno varnost. Posamezniku namreč zagotavlja, da država njegovega pravnega položaja ne bo arbitrarno, torej brez razloga, utemeljenega v prevladujočem javnem interesu, poslabšala. Anwartschaftsrecht, kakor ga je razvilo nemško civilno pravo^[2] - naše javno pravo pa je tako pričakovalno pravico že izrecno uzakonilo in celo potrdilo s predpisom ustavnega ranga. Z drugimi besedami to pomeni, da je v konkretnem primeru treba upoštevati specifičen položaj, ki ga imajo otroci z avtizmom, saj je njihova pričakovalna pravica vezana na ravnanje države na način, da se njihov drugačen dejanski položaj ustrezno upošteva.

Doktrina o »pozitivnih« dolžnostih države temelji na premisi, da imajo vsi državni organi pozitivno dolžnost varovati človekove pravice ali kratko »varovalno dolžnost« (Schutzpflicht).[3] Pozitivne dolžnosti države so neločljivo povezane s posamezno človekovo pravico, četudi je bila izvorno zasnovana kot klasična pravica negativnega statusa. Učinkovitost spoštovanja in varstva človekovih pravic zahteva vključitev ukrepov, ki so nujni za njihovo varstvo tudi v razmerjih med posamezniki.[4] Normativna podlaga za to je v 1. členu konvencije, po katerem morajo države pogodbenice v okviru svoje pristojnosti vsakomur zagotoviti pravice in svoboščine, ki so opredeljene v konvenciji. Z vidika pozitivnih dolžnosti države kršilec človekove pravice potem ni samo tisti (posameznik), ki je v resnici posegel v pravico drugega, pač pa na podlagi 1. člena EKČP država, ker tistega, v čigar pravico je nekdo posegel, ni zavarovala skladno s konvencijo. Država mora varovati človekove pravice ne samo pred njo samo, temveč tudi pred drugimi posamezniki.[5] Državni organi morajo s tem zagotoviti, da se bo uresničevalo tudi načelo enakosti pred zakonom, kar pomeni, da mora biti enakopravnost na podlagi ustave in zakona v čim večji meri zagotovljena tudi v izvedbeni pravni praksi. Različnosti dejanskih stanj ustreza namreč normativna različnost, saj gre za kršitev načela enakosti tudi, ko lahko zakonodajalčevo razlikovanje označimo kot samovoljno, torej tako, za katero ni stvarnega razloga. Načelo enakosti pred zakonom je torej zgolj relativno oziroma sorazmerno, kajti zakonodajalec mora imeti možnost za ustrezno razlikovanje med subjekti in situacijami. V kontinentalnem pravnem prostoru se pravni akti, ki vključujejo podlago za uveljavljanje pozitivne diskriminacije, praviloma izognejo taki izrecni opredelitvi, pri čemer se ukrepi pozitivne diskriminacije v teoriji in praksi na splošno označujejo z različnimi izrazi, na primer kot pozitivni ukrepi (positive action, positive measures), posebni ukrepi (special measures) in začasni ukrepi (temporal measures) ter s kombinacijo omenjenih izrazov.^[6] Izraza pozitivna diskriminacija (positive discrimination) in prednostno obravnavanje (preferential treatment) sta se uveljavila predvsem v pravni terminologiji, ki je v rabi na področju teorije prava. V anglo-ameriški pravni terminologiji oziroma v anglo-ameriškem pravnem prostoru pozitivno diskriminacijo v pravnih virih običajno označujejo z izrazom afirmativni ukrepi (afirmative action), v teoriji ustavnega in protidiskriminacijskega prava pa je pogosto v rabi izraz obrnjena diskriminacija (reverse discrimination). V družboslovnih (na primer socioloških) znanostih se uporablja tudi izraz pozitivna diferenciacija (positive differentiation). V pravnem redu Evropske unije in v slovenskem pravnem redu so doslej v uporabi »mehkejši« izrazi, kot so na primer »pozitivni ukrepi« ali »posebni (pozitivni) ukrepi«. Izraz „posebni ukrepi“ se včasih nanaša na položaj, ko gre za različno obravnavanje posameznikov na podlagi njihove zaščitene lastnosti, ki pa je zanje ugodnejše (in ne manj ugodno). Tako je v primeru ženske, ki je namesto moškega izbrana za neko delovno mesto, ker je ženska, pri čemer delodajalec izvaja politiko odpravljanja nezadostne zastopanosti žensk med zaposlenimi. Terminologija, ki se uporablja za opisovanje tega položaja, se zelo razlikuje in vključuje „pozitivno“ ali „obratno“ diskriminacijo, „prednostno obravnavanje“, „začasne posebne ukrepe“ ali „pozitivne ukrepe“.^[7]  V tem se kaže potrditev njenega namena, to je na kratkoročen in izjemen način odpravljati predsodke do posameznikov, ki bi bili običajno diskriminirani, ter ustvarjanje zgledov, ki navdihujejo druge osebe z enako lastnostjo. Dopustnost sprejemanja pozitivnih ukrepov v korist prikrajšanih skupin je dodatno potrjena v smernicah, ki jih je izdalo več nadzornih organov, odgovornih za razlago pogodb ZN o človekovih pravicah. Ti organi poudarjajo, da morajo biti taki ukrepi začasni in so namenjeni preprečevanju manj ugodnega položaja oseb z določeno osebno okoliščino in spodbujanju oziroma ustvarjanju enakih možnosti deprivilegiranih skupin, pri čemer njihovo trajanje ali področje uporabe ne smeta presegati okvira, potrebnega za odpravljanje zadevne neenakosti. Za implementacijo pozitivne diskriminacije morajo biti taki ukrepi, da bi bili dopustni, namenjeni le odpravljanju obstoječih neenakosti in preprečevanju prihodnjega neravnovesja.^[8]

Iustitia est fundamentum regnorum.^[9]

Pojem enakopravnosti/pozitivne diskriminacije je kot tak tesno povezan z načelom pravičnosti (iustitia), ki je neločljivi spremljevalec vsakega prava kot takega. Že po Aristotelu je namreč lahko raison d'etre le pravičnost, saj če nepravično pomeni neenakost, potem pravično pomeni enakost. Aristotel je izpostavil, da na pravičnosti temelji družbeni red. Pred njim je že Platon, Aristotelov učitelj, poudarjal, da je pravičnost najpomembnejša vrlina urejene družbe, ki ima svojo socialno sporočilno vrednost: biti pravičen do drugih ljudi. Enake pravice za vse in enakopravnost pred zakonom, so temeljna značilnost prava temeljnih človekovih pravic in pomenijo uresničenje splošne enakopravnosti. Povezavo med načeloma enakopravnosti in pravičnosti predstavlja prav princip sorazmerne enakosti, ki sicer sam po sebi presega zgolj razsežnost prava, saj se razteza tudi na področja morale, običajev, politike, religije in na druge vrednostno-normativne svetove. Pravičnost se povezuje tudi s pojmom poštenosti (fairness), ki zahteva, da se ljudem priznavajo izhodiščno enaki pogoji oziroma možnosti, kar se med drugim kaže tudi v zahtevi po jasni in vnaprejšnji opredelitvi procesnih pravil (»pravil igre«), ki uveljavljajo merila pravičnosti. V tem okviru je v številnih konvencijskih besedilih načelo enakosti še posebej povezano prav s človekovimi pravicami. Koncept enakosti vsakogar pred zakonom naj bi izhajal iz predpostavke, da načelo enakosti zavezuje le upravne in sodne organe oziroma vse tiste, ki pravo uporablja- jo, ne pa tudi zakonodajalca, ki pravne norme ustvarja. Zato naj bi enakost pred zakonom pomenila predvsem dosledno uporabo zakona oziroma konsistentno implementacijo pravne norme. Vsa vsebina enakopravnosti naj bi se tukaj izčrpala v zapovedi organom, da v dejanski situaciji uporabijo ustrezno pravno normo in pri tem ne delajo izjem, ki niso predvidene v zakonu. Pri tem je bil namen te »klasične«, »formalistične« pravne enakosti vzpostaviti vladavino splošnih in abstraktnih pravnih norm in s tem preprečiti privilegije in neenakosti. Vendar pa je tudi to »klasično« opredelitev enakopravnosti treba razumeti v sorazmernem smislu. To pomeni, da so pred zakonom vsi subjekti enaki takrat in toliko, kadar in kolikor jih zakon zaradi enakih (to je bistveno podobnih) značilnosti uvršča v isto kategorijo (na primer državljani, ministri, vozniki, zdravniki ali študenti). Hkrati morajo nato državni organi zagotoviti, da se bo uresničevalo tudi načelo enakosti pred zakonom, kar pomeni, da mora biti enakopravnost na podlagi ustave in zakona v čim večji meri zagotovljena tudi v izvedbeni pravni praksi. Tak pristop, ki uvaja poleg načela enakosti pred zakonom v ustavno razlago tudi načelo enakosti v zakonu, je zavzelo že tudi ustavno sodišče, s čimer je preseglo zgodovinsko pogojeno razlikovanje med obema omenjenima vidikoma načela enakopravnosti ter potrdilo, da so s tem načelom zavezani tako ustvarjalci kot tudi uporabniki oziroma izvajalci prava. Načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave zavezuje normodajalca, da zagotovi enakost subjektov pri abstraktnem urejanju pravnih razmerij s predpisom ali splošnim aktom (torej ne le pri urejanju z zakonom), od izvajalca norme pa zahteva njeno dosledno in nearbitrarno uporabo. Načelo enakosti ni mogoče pojmovati kot enostavno splošno enakost vseh, pač pa kot enakopravno obravnavanje enakih dejanskih stanj. V konkretnem primeru to pomeni, da je potrebno drugače obravnavati problematiko otrok z avtizmom glede obveznosti nošenja zaščitnih mask, saj je njihovo dejansko stanje drugačno. Različnosti dejanskih stanj ustreza namreč normativna različnost, ob čemer ustavno sodišče opozarja, da gre za kršitev načela enakosti tudi, ko lahko zakonodajalčevo razlikovanje označimo kot samovoljno, torej tako, za katero ni stvarnega razloga. Načelo enakosti pred zakonom je torej zgolj relativno oziroma sorazmerno, kajti zakonodajalec mora imeti možnost za ustrezno razlikovanje med subjekti in situacijami. Čeprav navedena ustavna določba izraža načelo enakosti pred zakonom, pa je treba to načelo v povezavi z načelom pravne države iz 2. člena ustave razumeti širše, to je tudi kot načelo enakosti v zakonu, kar pomeni, da mora že zakonodajalec sorazmerno enake subjekte in njihova ravnanja urejati enako ter da mora za neenake subjekte in njihova ravnanja ter položaje uporabiti sorazmerno neenaka merila. Podobno velja strožja zahteva za normodajalca, ki želi opravičiti ukrepe, ki sodijo v okvir prepovedi iz prvega odstavka 14. člena Ustave, saj je pri tem vezan na najstrožji test sorazmernosti, ki ga lahko uspešno prestane le diskriminatorni ukrep, ki je za dosego ustavno dopustnega (legitimnega) cilja primeren in nujno potreben. Z drugimi besedami to pomeni, da brez njega zasledovanega cilja ne bi bilo mogoče doseči. Prav tako mora biti ukrep sorazmeren v ožjem smislu, kar pomeni, da ne sme poseči v pravice posameznikov v večjem obsegu, kot je to potrebno za dosego legitimnega cilja. Pri presoji utemeljenosti razlikovanja na drugih podlagah se uporablja t. i. test arbitrarnosti, ki velja za vsakršno razlikovanje, ki ni zajeto v prvem odstavku 14. člena Ustave. Po tem ohlapnejšem testu je razlikovanje utemeljeno, če zanj obstaja »razumen in stvarno utemeljen« razlog. Ne glede na povedano, pa je mogoče ugotoviti, da je razlika med testoma le kvantitativna, kajti obema testoma je skupno, da se preko njiju iz načela enakosti poraja zahteva, da mora zakon prevevati načelo razumnosti in namen zakona (rationabilitas in causa legis). Ob tem se ugotavlja, da je v odločbah ustavnega sodišča v istem pomenu mogoče najti naslednje standarde: »objektivno utemeljen razlog«, »iz narave stvari izhajajoč razlog«, »razlog, ki služi ustavno dopustnemu cilju«, »diferenciacija, ki je objektivno utemeljena in koherentno vključena v pravni sistem«, »merilo, ki je v razumni vsebinski zvezi s predmetom zakonskega urejanja«. Ob tem je treba navesti še navedbo ustavnega sodišča, po kateri načelo enakosti »prepoveduje, da bi zakon uveljavil neposredno ali posredno neupravičeno razliko v pravnih položajih, neodvisno od narave stvari in opredelitve subjektov. Različnost dejanskih stanov mora biti dovolj pomembna, razlikovanje mora ustrezati izkušnjam iz vsakdanjega življenja, kar posebej izpostavlja odločba Ustavnega sodišča U-I-57/92 (z dne 3. novembra 1994, OdlUS III, 117). Iz vseh teh izrazito pomensko odprtih (opentexture) oziroma raztegljivih opredelitev je nazorno razvidno, da ustavno sodišče ali kak drug državni organ sicer lahko podrobneje na splošno opredeljuje vsebino nediskriminacije oziroma enakopravnosti, vendar pa pri tem stopnje abstraktnosti oziroma splošnosti svojih opredelitev praviloma ne more reducirati do take mere, ki bi uporabniku prava ponujala enoznačne smernice ali odgovore. Prav nasprotno, pogosto se šele iz takega ustavnega podsistema različnih opredelitev in napotil jasno vidi, da je v končni instanci vsaka tovrstna pomembnejša ali zahtevnejša (to je »nerutinska«) ustavnopravna odločitev v ključni meri odvisna od težko razložljivega procesa vrednotenj s strani posameznikov, ki to odločitev sprejemajo.^[10]

ESČP uporablja opredelitev, da mora obstajati „različno obravnavanje oseb v enakih ali pomembno podobnih okoliščinah“, ki „temeljijo na določljivi lastnosti“.^[11] ESČP je izoblikovalo standardno formulacijo za razmejevanje med neupravičenim in upravičenim razlikovanjem, ki je na splošno uporabna za vse primere razločevanj iz 14. člena ustave. Tipična primera sta Belgian Linguistic in Marckx v. Belgija z dne 13. junija 1979, A 31 (Berger, Volume I, s. 115): “Načelo enakega obravnavanja je kršeno (ali drugače: “razlikovanje je diskriminatorsko”), če za razlikovanje ni stvarnega in razumnega upravičenja.” Definiranje ESČP vsebuje dve ključni zahtevi. Razlikovanje, ki je sprejemljivo, mora izpolnjevati dva pogoja: (a) razlikovanje mora biti stvarno in razumno upravičeno ali pa mora zasledovati legitimen namen in (b) podana mora biti razumna sorazmerna zveza med namenom in med sredstvi, uporabljenimi za dosego namena. Preizkus se uporablja za vse oblike razlikovanja in v vseh okoliščinah. ESČP izpostavlja, da se pravica do nediskriminacije pri uživanju pravic, zagotovljenih z EKČP, krši tudi, ko države ne obravnavajo različno oseb, ki so v znatno različnem položaju.^[12]

Ob preizkušanju namena zakonodajalca/pravotvorca in ob preizkušanju sredstev, ki jih je v ta namen uporabil s klasifikacijo, je treba ugotoviti stvarno primernost in upravičenost kriterija za razlikovanje ali za enako obravnavanje. Stvarno upravičenega razloga ni in splošno načelo enakosti kot prepoved samovolje je kršeno v naslednjih primerih: kadar je zakonodajalčeva ureditev nesmiselna in stvarno nasprotujoča za dosego zakonodajalčevega namena in zato nasprotuje načelu sorazmernosti, ali kadar je zakonodajalčeva ureditev, če jo primerjamo z namenom, nelegitimna ali v nasprotju s pravičnostjo. Nediskriminacija (v konkretnem primeru pozitivna diskriminacija) je danes kot izraz načela pravne enakosti eno temeljnih pravno-civilizacijskih vodil sodobne družbe. Ta pomen ji daje na eni strani njena tesna povezanost z načelom distributivne pravičnosti, ki je nekakšen »večni« izraz človekovega iskanja pravega sorazmernega merila za razločevanje ljudi in dobrin, po drugi strani pa ji daje tak pomen predvsem tudi razmeroma povečana občutljivost (senzibilnost) sodobnega človeka za vprašanja enakosti. V okviru svetovnega kulturnega in vrednostnega relativizma obstajajo še vedno velike razlike glede dojemanja in vrednotenja različnih naravnih in pridobljenih lastnosti posameznikov. Pravo je neizogiben in nujno potreben mehanizem za preprečevanje diskriminacije. Stopnja dosežene enakopravnosti je zagotovo eno temeljnih meril razvitosti prava in pravne kulture neke družbe. Seveda pa je pravo pri zagotavljanju enakopravnosti omejeno s svojo naravo in družbeno funkcijo, kar predvsem pomeni, da lahko pravo kot tako zagotavlja le relativno in formalno enakost. Ob tem se, kot je bilo prikazano, v sodobnem času formalna enakost nadgrajuje z različnimi mehanizmi, kot je na primer pozitivna diskriminacija, ki težijo k zagotavljanju dejanske (materialne) enakosti. Načelo enakopravnosti, ki se že od svojih nastankov uvršča med najpomembnejša pravna načela, ki prežemajo celotno zgradbo prava, se danes v razvoju sodne prakse najvišjih sodišč vedno bolj približuje celo dojemanju, po katerem naj bi se enakopravnost definirala tudi kot človekova pravica. Brez kulture, ki bi to pripadnost ponotranjila, ni pravne države. Pripadnost človekovim pravicam je namreč neka posebna, sveta reč oziroma kot taka vsaj velja v svetu. Je nujni prvi pogoj oziroma porok prava in pravičnosti.^[13] Temeljne človekove pravice in dolžnosti so v sodobni družbi materialnopravni vir pozitivnega prava in merilo vsebinske pravilnosti prava ter so postavljene kot izhodišče in merilo pravnosti. Pravilnega in pravičnega prava brez temeljnih človekovih pravic namreč ni.^[14]

Končno ne smemo spregledati niti tiste pomembne pridobitve, ki ga predstavlja uravnoteženo upoštevanje dveh ključnih vidikov načela enakopravnosti, to je enakosti v zakonu in enakosti pred zakonom. Na vprašanje, kako na ravni sprejemanja pravnih virov ter na ravni njihovega udejanjanja v praksi zagotoviti optimalno nediskriminacijo oziroma enakopravnost, ni čarobnega odgovora.^[15] Pri sprejemanju odločitev je odvisno, da od podobnosti in razlik, ki jih v luči predpisov prinašajo pravno relevantni primeri iz neskončno raznolikega življenja svoje sposobnosti analitično prepoznavamo pravila, ki udejanjajo pravičnost v družbi.^[16]

S tem, ko je otrokom z avtizmom omogočen drugačen pravni in dejanski položaj glede nošenja zaščitnih mask je varovano njihovo dostojanstvo. Človekovo dostojanstvo je izhodišče vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin in opredeljuje človeka v njegovem bivanjsko eksistencialnem bistvu. Varovanje človekovega osebnega dostojanstva, osebnostnih pravic, njegove zasebnosti in varnosti zasedajo posebno visoko mesto med pravno zagotovljenimi človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami (npr. 34.–38. člen Ustave, 17. člen Pakta o državljanskih in političnih pravicah, 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah).^[17] Spoštovanje dostojanstva posameznika predstavlja sposobnost preseganja lastne egocentričnosti in je, če je pravična in iskrena, znak pozitivnega razvoja posameznika na poti njegove samorealizacije. Spoštovanje pozitivno prispeva k kultiviranju družbe in dobrim medčloveškim odnosom, saj se moramo vsi zavedati, da smo nepopolni in da imamo vsi določene napake.^[18] Vse odločitve so samo tedaj, samo toliko in le do tedaj suverene, dokler so prepričljivo utemeljene s temeljnimi človekovimi pravicami in svoboščinami, dokler preverljivo in učinkovito v skladu z  njihovo zaščito in uresničujejo ultimativni cilj: tj. človečnost.^[19] Nespoštovanje dostojanstva posameznika ima rušilni učinek na verodostojnost tistih, ki v takih zadevah sodelujejo in sodijo.^[20] 

V zvezi z vprašanjem smo Ministrstvo za zdravje RS (v nadaljevanju MZ), Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti RS (v nadaljevanju MDDSZ) ter Nacionalni inštitut za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ) opozorili, da skladno z določbami Odloka Vlade RS o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 117/20; Odlok) je v zaprtih javnih prostorih obvezno nošenje maske, če ni mogoče zagotoviti ustrezne oddaljenosti. Odlok je pripoznal izjeme, in sicer za vzgojno-izobraževalne zavode in organizirano športno dejavnost ter za gluhe, gluhoneme in naglušne osebe, ki komunicirajo. Odlok pa ne pripoznava izjeme za osebe z diagnozo avtizma in morebitne druge osebe, ki iz kakršnih koli razlogov dejansko ne zmorejo uporabljati maske.

Naslovnikom smo predlagali, da preučijo možnost, da se v besedilo Odloka vključi dodatna izjema, ki bi omogočala gibanje v zaprtih javnih prostorih brez mask tudi drugim osebam, ki maske ne smejo nositi.

Prejeli smo odgovore naslovnikov in po mnenju NIJZ uporaba mask za otroke z motnjami v razvoju, prizadetostjo ali drugimi specifičnimi zdravstvenimi stanji, ki bi lahko ovirala nošenje maske, ne more biti obvezna, če potrdilo zdravnika oz. izvajalca strokovne obravnave takšno stanje izkazuje. NIJZ poudari, da je takšno stališče skladno s priporočili Svetovne zdravstvene organizacije z dne 21. 8. 2020.

Stališču NIJZ se je pridružilo tudi MDDSZ, ki je sicer ocenilo, da odgovor sodi v pristojnost MZ oziroma NIJZ.

MZ nas je seznanilo s stališčem Strokovne skupine MZ za zajezitev in obvladovanje epidemije COVID-19, da je v dani epidemiološki situaciji smiselno, da se ljudje, ki iz zdravstvenih razlogov ne morejo nositi maske, izogibajo bližnjih stikov z ljudmi. Organi nadzora pa naj pri izvajanju nadzora upoštevajo posebne okoliščine pri teh posameznikih.

Glede na stališča naslovnikov, ki so povsem potrdila tudi naše poglede ocenjujemo, da bo izpostavljeno vprašanje razrešeno tudi z ustrezno spremembo Odloka, ki tudi v trenutno veljavnem besedilu (na dan 15. 10. 2020; Odlok o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 124/20 in 135/20)) še ne pripoznava izpostavljene izjeme. Ne glede na trenutno vsebino Odloka pa menimo, da ne sme biti nobena oseba, ki iz objektivno utemeljenih razlogov ne more nositi maske, sankcionirana ali izločena iz javnega prostora zgolj zato, ker ne nosi maske, saj bi to predstavljalo neutemeljen poseg v pravice te osebe, varovane z Ustavo RS in mednarodnimi akti. 21.4-13/2020

^[1] Cerar, Nekateri (ustavno)pravni vidiki načela nediskriminacije, Enakost in diskriminacija - sodobni izzivi za pravosodje, Mirovni inštitut, Ljubljana, 2005.

^[2] Bleckmann, 1990, str. 1397-1401.

[3] Sodbe v zadevah X in Y zoper Nizozemsko z dne 26. 3. 1985, tč. 23, Stjerna zoper Finsko z dne 25. 11. 1994, tč. 38, Von Hannover zoper Nemčijo (No.1) z dne 24. 6. 2004, tč. 57, Mosley zoper Združeno kraljestvo z dne 10. 5. 2011, tč. 106.

[4] Sodbe v zadevah X in Y zoper Nizozemsko z dne 26. 3. 1985, tč. 23, Stjerna zoper Finsko z dne 25. 11. 1994, tč. 38, Von Hannover zoper Nemčijo (No. 1) z dne 24. 6. 2004, tč. 57.

[5] C. Busch, nav. delo, str. 15; T. Barkhuysen, M. van Emmerik, nav. delo, str. 49; O. Cherednychenko, nav. delo, str. 149 in nasl. Strasbourško sodišče je prvič uporabilo ta koncept v zadevi Marckx zoper Belgijo z dne 13. 6. 1979. Omenjena avtorica, sklicujoč se na druge pisce, omenja še druge normativne podlage za pozitivne dolžnosti države – tudi 17. (prepoved zlorabe pravic) in 13. člen (pravica do učinkovitega pravnega sredstva). Gl. O. Cherednychenko, nav. delo, str. 151. Prav tako Garlicki, ki pa ob podpori judikature ESČP (npr. zadeva Chassagnou, tč. 113) vidi utemeljitev doktrine tudi v omejitvenih klavzulah drugega odstavka 8 do 11. člena, in sicer v določbi, »[…] da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi«. Gl. L. Garlicki, nav delo, str. 130, 131. S pravico do učinkovitega pravnega sredstva utemeljujeta doktrino o pozitivnih dolžnostih tudi Barkhuysen in Van Emmerik. Gl. T. Barkhuysen, M. van Emmerik, nav. delo, str. 49.

^[6] Cerar, Nekateri (ustavno)pravni vidiki načela nediskriminacije, Enakost in diskriminacija - sodobni izzivi za pravosodje, Mirovni inštitut, Ljubljana, 2005.

^[7]  Na primer splošno priporočilo odbora ZN za odpravo rasne diskriminacije št. 32 „Pomen in področje uporabe posebnih ukrepov v Mednarodni konvenciji o odpravi vseh oblik rasne diskriminacije“, dok. ZN CERD/C/GC/32, 24. september 2009; splošna pripomba odbora ZN za ekonomske, socialne in kulturne pravice št. 13 „Pravica do izobraževanja“, dok. ZN E/C.12/1999/10, 8. december 1999; splošno priporočilo odbora ZN za odpravo diskriminacije žensk št. 25: „Člen 4(1) Konvencije (začasni posebni ukrepi)“, dok. ZN A/59/38(SUPP), 18. marec 2004; splošna pripomba odbora ZN za človekove pravicešt. 18: „Nediskriminacija“, dok. ZN A/45/40 (Vol.I.) (SUPP), 10. novembra 1989; splošno priporočilo odbora ZN za odpravo rasne diskriminacije št. 30 „Diskriminacija nedržavljanov“, dok. ZN HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1, 4. maja 2005.

^[8] Primerjaj sodbo ESČP z dne 27. maja 2003 v zadevi Wintersberger proti Avstriji (dec.) (št. 57448/00), sodbo SES (Sodišče Evropske skupnosti, sedaj SEU) z dne 17. oktobra 1995 v zadevi Kalanke proti Freie Hansestadt Bremen, C‑450/93, Recueil, str. I‑3051, sodbo SES z dne 11. novembra 1997 v zadevi Marschall proti Land Nordrhein‑Westfalen, C‑409/95, Recueil, str. I‑6363.

^[9] Pravičnost je temelj vladanja.

^[10] Cerar, Nekateri (ustavno)pravni vidiki načela nediskriminacije, Enakost in diskriminacija - sodobni izzivi za pravosodje, Mirovni inštitut, Ljubljana, 2005.

^[11] Sodba ESČP z dne 16. marca 2010 v zadevi Carson in drugi proti Združenemu kraljestvu (veliki senat) (št. 42184/05), točka 61. Podobno glej sodbi ESČP z dne 13. novembra 2007 v zadevi D. H. in drugi proti Češki republiki (veliki senat) (št. 57325/00), točka 175, in z dne 29. aprila 2008 v zadevi Burden proti Združenemu kraljestvu (veliki senat) (št. 13378/05), točka 60.

^[12]  Sodba ESČP z dne 6. aprila 2000 v zadevi Thlimmenos proti Grčiji (veliki senat) (št. 34369/97). Podobno sodba ESČP z dne 29. aprila 2002 v zadevi Pretty proti Združenemu kraljestvu (št. 2346/02).

^[13] Jaklič, 2016, article 20.

^[14] Mozetič, 1998, str. 1063–1069.

^[15] Cerar, Nekateri (ustavno)pravni vidiki načela nediskriminacije, Enakost in diskriminacija - sodobni izzivi za pravosodje, Mirovni inštitut, Ljubljana, 2005.

^[16]  Primer: v zadevi za uveljavljanje enakosti (Ciper), ref. A.K.I. 37/2008, 8. oktobra 2008, je pred organom za uveljavljanje enakosti pritožnik, ki je bil slaboviden, sodeloval v preskusu za zaposlitev v javni upravi. Na njegovo prošnjo za dodaten čas za dokončanje preskusa mu je bilo odobrenih dodatnih 30 minut, vendar so se te odštele od odmora, do katerega so bili upravičeni vsi. Organ za uveljavljanje enakosti je ugotovil, da ni standardiziranega postopka za proučitev, kdaj je treba za kandidate s posebnimi potrebami omogočiti razumne prilagoditve, in da na podlagi dejstev niso bili sprejeti ustrezni ukrepi za zagotovitev razmer, v katerih bi lahko pritožnik enakopravno tekmoval z drugimi kandidati. Organ za uveljavljanje enakosti je priporočil, naj država ustanovi skupino strokovnjakov, ki bi kot del uveljavljenega postopka proučili posamezne primere, v katerih bi bilo potrebno sprejeti razumne prilagoditve.

^[17] Zupančič, Klemenčič, et. al. 1996, str. 253.

^[18] Cerar, 2010.

^[19] Teršek, 2010.

^[20] Ribičič, Intervju: Mladina, 2010, številka 7.