Varuh človekovih pravic

Varuh

ČP

2.9 Tujci

2.9.1 Splošne ugotovitve in ocena stanja

Podobno kakor v zvezi z na primer Romi[1] Varuhu tudi v zvezi s tujci pogosto z različnih strani bolj ali manj odkrito očitajo pretirano zavzemanje zanje, češ da[2] pravzaprav deluje proti državljanom, ker bolj varuje tujske interese kakor slovenske, ipd. Da tovrstni očitki ne temeljijo na dejstvih, smo v preteklosti že ponazarjali s številnimi primeri Varuhovih zahtev za oceno ustavnosti[3]. Varuh je namreč v svoji zdaj že približno četrtstoletni zgodovini med desetinami zahtev za oceno ustavnosti predpisov na Ustavno sodišče Republike Slovenije vložil le dve, ki sta se navezovali na tujce (leta 2011 je izpodbijal takratni ZMZ in leta 2017 ZTuj-2). Za leto 2019 pa lahko poudarimo še eno pomembno dejstvo: 15. februarja smo pripravili novinarsko konferenco o dveh vnaprej napovedanih temah, in sicer o Varuhovi zahtevi za oceno ustavnosti Uredbe o mejnih vrednostih kazalcev hrupa v okolju in o ugotovitvah glede ravnanja policije s tujci na južni meji. Čeprav je bila ta novinarska konferenca intenzivno medijsko pokrita[4], niti eden od številnih navzočih ni zastavil niti enega vprašanja v zvezi z omenjeno zahtevo za oceno ustavnosti t. i. uredbe o hrupu, številna pa so bila zastavljena v zvezi s tujci. Varstvo okolja pred hrupom kot splošna tematika se je ob tej priložnosti torej v primerjavi z vsebinsko veliko bolj omejeno policijsko obravnavo tujcev pokazalo kot popolnoma nezanimivo za javnost. Tudi to ponazarja, da ni Varuh tisti, ki bi se osredotočal predvsem ali celo izključno na tujsko področje. V tujske teme je usmerjena javna razprava. Vzrok za to je seveda privlačnost dihotomije mi – oni[5], ki že po naravi stvari razdvaja, to pa vselej skuša izrabiti vsaj del politike (poceni nabiranje političnih točk pri volivcih) in vsaj del medijev (zaradi večje branosti, poslušanosti, gledanosti). Tovrstne namere drugih pa ne izkrivljajo Varuhove dejanske prakse.

Varuh nima (in niti ne želi imeti) prikladne možnosti za obravnavanje pravic le nekaterih[6]. Pri veliki večini zadev, ki jih Varuh vsako leto obravnava, (ne)slovenstvo največkrat sploh ni bistvena okoliščina, glede tistih, pri katerih pa se na ta status vendarle navezujejo odločujoče posledice, pa je treba spomniti, da so tudi tujci ljudje,  in naj bi bili zato tudi oni deležni določene pravne varnosti, večinoma enake, kakor jo imajo državljani. To je potrebno zaradi spoštovanja človekovega dostojanstva, brez katerega ne more biti resnično demokratične družbe.

Poročali smo že[7], da je Varuh pohvalil takratno vlado, ki je zaradi t. i. begunske krize želela prilagoditi tudi veljavno zakonodajo, da bi bil ob morebitni ponovitvi kriznih razmer odziv nanjo boljši kakor takrat, ko država tovrstne izkušnje še ni imela. Kljub temu je bila nato konkretna rešitev, ki je bila leta 2017 uzakonjena z novim 10. b členom ZTuj-2, po našem mnenju v (pre)več pogledih neskladna z dotedanjo stopnjo razvoja ustavnih in konvencijskih standardov varstva človekovih pravic in smo se jo zato odločili izpodbijati pred ustavnim sodiščem. Zdaj že lahko poročamo, da smo bili pri tem uspešni, saj je Ustavno sodišče Republike Slovenije je v zadevi številka U-I-59/17 odločilo, da se drugi, tretji in četrti stavek drugega odstavka ter tretji odstavek 10. b člena ZTuj-2 razveljavijo zaradi nedopustnega posega v 18. člen ustave (prepoved mučenja z vidika načela nevračanja). Podrobnosti so v tudi javno zlahka dostopni odločbi z dne 18. 9. 2019, zato naj le opozorimo, da je tudi ustavno sodišče sámo omenjeno odločitev uvrstilo med tiste, ki so »ustavnopravno precedenčne, ker prinašajo nov in pomemben prispevek k razumevanju Ustave.«[8]

Četudi je do tega prišlo že v letu 2020 (februarja), a vendarle še pred pripravo tega poročila, pa naj zaradi aktualnosti zadeve dodamo, da je Veliki senat ESČP v zadevi N. D. in N. T. proti Španiji[9] (drugače kakor pred tem januarja 2018 senat tretjega oddelka istega sodišča) odločil, da Španija ni prekršila prepovedi kolektivnih izgonov tujcev iz 4. člena Protokola št. 4 s tem, da je takoj brez individualne obravnave prisilno vrnila skupino tujcev, ki so preplezali mejno ograjo španske enklave na severnoafriški obali Melille. Nekateri so takoj začeli iskati vzporednice s hipotetičnimi primeri v Sloveniji in izražali nestrinjanje z omenjeno odločitvijo našega ustavnega sodišča, podana pa je bila tudi poslanska pobuda[10], naj vlada »nemudoma pristopi k spremembi Zakona o tujcih, in ponovno uzakoni možnost hitrega vračanja migrantov, saj je to skladno z odločitvijo sodbe ESČP v zadevi 8675/15 in 8697/15 dne 13 februarja 2020.« Poleg cenene diskreditacijske kritike ustavnih sodnikov, ki so glasovali za odločitev v omenjeni zadevi, je avtor te poslanske pobude tudi navedel, da »slovenski Varuh človekovih pravic še nikdar v svojem delovanju ni storil nič dobrega za Slovence, v glavnem se je zavzemal za nad pravice marginalnih skupin, deviantnih skupin in tujcev.« Zakaj so tovrstne trditve absurdne, je razvidno iz že navedenega dva odstavka više. V zvezi z omenjeno sodbo ESČP pa predvsem ne gre prezreti, da so standardi varstva pravic in svoboščin iz konvencije, o pravicah iz katere odloča, minimum, ki naj bi ga države članice zagotavljale pod svojo oblastjo, vsaka od njih pa ima lahko tudi višje ustavne standarde. Sicer pa se sleherna odločitev sodišča v Strasbourgu, ki se ne glasi prav na Republiko Slovenijo, skuša z uporabo analogij(e) prikazovati za tako ali drugače odločilno tudi za našo državo. Ne nazadnje se je tudi Varuh v svoji zahtevi za oceno ustavnosti tedaj spremenjene tujske zakonodaje skliceval na stališča iz več nadnacionalnih sodb, ki so se nanašale na druge države. Vsekakor je mogoče pričakovati, da bo navedena sodba ESČP pogosto in še dolgo tako ali drugače uporabljena referenca v takšnih ali drugačnih zadevah, povezanih z migracijami, in da se bodo oblasti opirale na njen strogi vidik, čeprav so v njej tudi izhodišča za drugo stran (omenja na primer tudi dolžnost omogočanja pristne in učinkovite dostopnosti zakonitega vstopa – gl. točko 209). Posebej opozarjamo na točko 232 navedene sodbe, v kateri je ESČP poudarilo ravno, da odločitev, da ni bilo kršitve Člena 4 Protokola št. 4 (t.j. prepovedi kolektivnih izgonov) ne postavlja pod vprašaj širokega konsenza v mednarodni skupnosti glede zavez držav, da svoje oziroma schengenske meje varujejo na način, ki je skladen s konvencijskimi varovalkami in še posebej z dolžnostjo ne-vračanja (non-refoulement). Ustavno sodišče Republike Slovenije je v zadevi U-I-59/17 razveljavilo drugi, tretji in četrti stavek drugega odstavka ter tretji odstavek 10. b člena ZTuj-2 (že) zaradi neskladnosti z 18. členom Ustave Republike Slovenije (prepoved mučenja, načelo nevračanja) in se o prepovedi kolektivnih izgonov sploh ni izreklo, medtem ko je Veliki senat ESČP v zadevi N. D. in N. T. proti Španiji odločil, da ni bilo kršitve prepovedi kolektivnih izgonov iz 4. člena Protokola št. 4 in se o morebitnih kršitvah načela nevračanja sploh ni izrekel.    

PIzpostavimo naj še, da je Varuh na tujskem področju v odzivih resornega ministrstva mestoma deležen tudi očitkov, ki negativno presenečajo. Zadnji takšen primer je bil v zadevi, v kateri smo ob poizvedovanju med drugim tudi poudarili, da v zakonskih virih ni  izraza 'evidenca o nastanitvi' niti pravne podlage za tovrstne evidence osebnih podatkov prosilcev za mednarodno zaščito. MNZ pa se je v tej zvezi odzvalo[11] s stališčem, »da so za presojo ustavnosti in zakonitosti zakonodaje in njenega izvajanja v Republiki Sloveniji pristojna sodišča« in da smo »s svojim dopisom posegli v pristojnost sodne veje oblasti«. Ne samo, da že 159. člen ustave (ki je glede na navedene očitke ministrstva nadvse ironično uvrščen prav v poglavje z naslovom USTAVNOST IN ZAKONITOST) navaja, da se Varuh z zakonom določi za varovanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin in da so prav te vse prej kakor zanemarljiv del ustavne vsebine, očitno zgrešenost citirane razlage ministrstva glede Varuhovega postopanja pa dokazuje tudi dejstvo, da je Varuh po 23.a členu ZUstS celo privilegiran začenjati postopke za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti z vlaganjem tovrstnih zahtev na Ustavno sodišče Republike Slovenije. Torej že zato ni razumeti navedbe, naj se Varuh ne bi smel opredeljevati o »ustavnosti in zakonitosti zakonodaje in njenega izvajanja v Republiki Sloveniji«, če mu je to omogočeno, če pa se obenem  Podobno neprepričljiv je tudi očitek o poseganju v »pristojnost sodne veje oblasti«, čeprav ministrstvo ni utemeljilo, konkretno v čem naj bi se kazala oblastna narava Varuhovega dopisa ministrstvu na podlagi 7. člena ZVarCP oziroma bila prizadeta samostojnost sodne oblasti ali sodniška neodvisnost (tovrstnih poseganj na primer ne pomeni niti, ko Varuh neposredno sodišču sámo na podlagi 25. člena ZVarCP pošlje svoje »mnenje z vidika varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin«). Poleg tega je glede konkretne zadeve treba dodati, da je tudi po 59. členu ZVOP-1 varstvo osebnih podatkov posebno področje dela Varuha, »opravlja svoje naloge na področju varstva osebnih podatkov v razmerju do državnih organov, organov samoupravnih lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil v skladu z zakonom, ki ureja Varuha človekovih pravic«.

Podobno je MNZ potem, ko smo mu ob obravnavi ene izmed drugih zadev poslali kritiko Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Vlado Republike Hrvaške o izročitvi in prevzemu oseb, katerih vstop ali prebivanje je nezakonito, v svojem odzivu[12] na primer ugotavljal, da v dopisu presojamo skladnost sporazuma s pravom EU, konkretno direktiv, za kar po njegovem mnenju nismo pristojni. V zvezi s tem dodatno opozarjamo, da je v 3. členu ZVarCP izrecno določeno, da se Varuh pri svojem delu ravna po določilih ustave in mednarodnih pravnih aktov o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (takšen akt je nedvomno na primer tudi Listina Evropske unije o temeljnih pravicah). Tudi v tem primeru je Varuh ob podaji svoje kritike jasno navedel pravno podlago zanjo, tj. 7. člen ZVarCP. Videti torej je, da si ministrstvo v takšnih primerih popolnoma napačno razlaga pravno podlago za Varuhova mnenja, predloge, kritike in priporočila – ti vsebinsko v nobenem pogledu niso formalnopravno zavezujoči za nikogar, ministrstvo pa jim kljub temu zgrešeno pripisuje oblastne značilnosti in na tej napačni podlagi Varuhu očita neprimerno ravnanje.      

V zvezi z omenjenim Sporazumom med Vlado Republike Slovenije in Vlado Republike Hrvaške o izročitvi in prevzemu oseb, katerih vstop ali prebivanje je nezakonito na kratko povzemamo Varuhovo stališče, da ta sporazum ni v skladu s pravom EU in zato postopanje na njegovi podlagi pomeni oblastno ravnanje, s katerimi je protipravno poseženo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, saj ne predvideva niti izpeljave postopka, v katerem bi imel posameznik pravico do izjave, niti izdaje obrazložene odločbe o vrnitvi oziroma predaji sosednji državi, niti pravnih sredstev zoper odločitev pristojnih organov držav pogodbenic. V eni izmed konkretnih zadev smo takšno svoje mnenje na podlagi 25. člena ZVarCP (torej kot t. i. amicus curiae)  poslali Upravnemu sodišču Republike Slovenije. Iz obrazložitve sodbe opr. št. I U 1412/2019-16 z dne 18. 12. 2019 izhaja, da je sodišče v bistvenem pritrdilo Varuhu. Razsodilo je namreč, da se je s pridržanjem tožnika brez odločbe o vrnitvi in nato pa izročitvijo hrvaškim varnostnim organom, nedopustno poseglo v njegove pravice do varstva osebne svobode iz 19. člena ustave, v pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena URS, v pravico do sodnega varstva iz 23. člena URS in v pravico do pravnega sredstva iz 25. člena ustave. V času pisanja tega poročila je pred Vrhovnim sodiščem Republike Slovenije odprta zadeva, v kateri smo tudi na najvišje sodišče v državi poslali enako mnenje po 25. členu ZVarCP. Zato za zdaj svoje kritike omenjenega sporazuma še ne pojasnjujemo podrobneje (7.2-41/2019).

Poleg tega naj opozorimo, da Republika Slovenija krepko zamuja s prenosom pravil EU o pogojih za vstop in prebivanje državljanov tretjih držav za namene raziskovanja, študija, opravljanja pripravništva, prostovoljskega dela, programov izmenjave učencev ali izobraževalnih projektov in dela varušk au pair (Direktiva (EU) 2016/801). Države članice bi morale že do 23. 5. 2018 uskladiti nacionalno zakonodajo s to direktivo in o tem obvestiti Komisijo. Na MNZ smo se tudi že obrnili glede morebitnega stališča o neposrednem učinku 25. člena (Bivanje za namen iskanja dela ali podjetništva raziskovalcev in študentov) navedene direktive, pri čemer nas njihov odziv[13], da kljub poteku roka za prenos navedeni člen »ni neposredno uporaben, temveč je za njegovo uporabo potreben prenos direktive v nacionalno zakonodajo« seveda ni presenetil. Naj opozorimo, da je delovna skupina za zakonite migracije[14] (strokovna skupina, ki so jo ustanovile Evropska komisija in države članice, za prenos direktiv na področju zakonitih migracij) v letu 2019 objavila dokument[15], v katerem je na vprašanje, ali ima 25. člen Direktive (EU) 2016/801 neposredni učinek, izrecno odgovorila, da določbe navedenega člena učinkujejo neposredno, saj so dovolj jasne in natančne, to pa pomeni, da morajo države članice tudi v primeru, če je še niso prenesle v svoj pravni red, vsaj devet mesecev po dokončanju študija oziroma raziskovanja zagotavljati možnost študentom in raziskovalcem, da še naprej bivajo na njihovem ozemlju zaradi iskanja dela ali ustanovitve podjetja (0705-11/2020).  

Priporočilo št. 50: Varuh priporoča Vladi Republike Slovenije, naj čim prej stori vse v okviru svojih pristojnosti za zakonodajne spremembe, ki bi pomenile prenos Direktive (EU) 2016/801 v celoti v nacionalni pravni red.  

Na mednarodnopravni ravni opozarjamo tudi, da Republika Slovenija še ni ratificirala Konvencije o zmanjšanju števila oseb brez državljanstva iz leta 1961. Opredelitev osebe brez državljanstva v tej konvenciji je širša kot opredelitev osebe brez državljanstva v Konvenciji o statusu oseb brez državljanstva iz leta 1954, katere pogodbenica je Republika Slovenija in v kateri je opredeljena le oseba, ki je de iure brez državljanstva, medtem ko konvencija iz leta 1961 nudi zaščito tudi osebam, ki so apatridi de facto. Pri nas bi bilo tako v skladu z obveznostmi iz navedene zdaj še neratificirane konvencije treba tudi nekatere pobudnike, ki jih je obravnaval Varuh, uvrstiti med de facto apatride in jim nuditi ustrezno varstvo, zdaj pa so obravnavani kot državljani drugih republik nekdanje SFRJ[16]. Na to stanje smo opozorili tudi že v pisni vlogi za tretji krog univerzalnega periodičnega pregleda Slovenije.

Priporočilo št. 51: Varuh priporoča Ministrstvu za notranje zadeve, Ministrstvu za zunanje zadeve in Vladi Republike Slovenije, naj ob upoštevanju 75. člena ZZZ-1 v letu 2020 storijo vse potrebno za začetek postopka ratifikacije Konvencije Združenih narodov o zmanjšanju števila oseb brez državljanstva, Državnemu zboru pa, naj po predlogu Vlade Republike Slovenije čim prej sprejme zakon o ratifikaciji omenjene konvencije.

Podobno kakor marsikje izven naših meja tudi v Sloveniji še vedno obstajajo dileme v zvezi z ugotavljanjem starosti prosilcev za mednarodno zaščito (angl. age assessment procedures). V zvezi s tem je Varuh v letnem poročilu za leto 2017[17] navedel, da so bile ugotovljene skrb vzbujajoče okoliščine, saj so bila v petih letih (od 2012 do 2017) izdelana le tri izvedeniška mnenja o njihovi starosti. V vseh primerih je Pediatrična klinika, ki ji je bila naložena izdelava izvedeniških mnenj, mnenje pripravila na podlagi kliničnega pregleda mladoletnika, naposled pa je Pediatrična klinika sporočila MNZ, da izvedeniških mnenj ne bo več izdelovala. V Odzivnem poročilu Vlade Republike Slovenije na redno letno poročilo Varuha za leto 2017 je bilo nato med drugim navedeno, da se MNZ »trenutno glede možnosti izdelave izvedeniških mnenj dogovarja z Inštitutom za sodno medicino pri Medicinski fakulteti, Univerza v Ljubljani«. Kot je bilo navedeno v poročilu Varuha za leto 2018[18] je MNZ tudi že pojasnil, da so »se z Inštitutom za sodno medicino v Ljubljani dogovorili za izdelavo izvedeniških mnenj glede dejanske starosti prosilcev za mednarodno zaščito, pri katerih bo prisoten očiten dvom v njihovo starost. Za izdelavo izvedeniškega mnenja strokovnjaki na inštitutu potrebujejo slike obeh ključnic, obeh zapestij in zobni rentgen. Zaradi želje po čim manjši izpostavitvi rentgenskemu sevanju, bomo slike ključnic in zapestij pridobili s pomočjo magnetne resonance. Za zobni rentgen alternativa brez sevanja ne obstaja, bo pa opravljen na sodobnem aparatu, ki ima minimalno količino sevanja. Pred slikanjem bodo na inštitutu s prosilci opravili krajši razgovor in rutinski zdravniški pregled. O napotitvi na postopek ugotavljanja starosti bosta prosilec in njegov zakoniti zastopnik obveščena s sklepom. V vseh stopnjah postopka ugotavljanja starosti bo imel prosilec spremstvo svojega zakonitega zastopnika in zagotovljenega tolmača. Na postopek za ugotavljanje starosti bodo napoteni le tisti prosilci, pri katerih bo obstajal očiten dvom v njihovo starost.« Zdaj lahko v zvezi s tem poročamo, da smo v razgovoru pri direktorici Urada Vlade Republike Slovenije za oskrbo in integracijo migrantov pred obiskom izpostave Azilnega doma v Logatcu izvedeli, da starost ocenjujejo v Medical centru v Rogaški Slatini, kjer opravijo magnetno resonanco sklepa in pregled zobovja (v letu 2019 naj bi opravili oceno starosti v treh primerih). Na pojasnila MNZ o tem, zakaj ni prišlo do dogovora o izvajanju ocene starosti z Inštitutom za sodno medicino pri Medicinski fakulteti in ali drži, naj bi Medical centru za izdelavo ocene starosti zadoščala slika enega sklepa in slika zobovja, medtem ko naj bi Inštitut za sodno medicino predvideval, da bi potreboval slike obeh ključnic in obeh zapestij ter še krajši razgovor in rutinski zdravniški pregled prosilca, še čakamo in bomo o teh ugotovitvah poročali v naslednjem letnem poročilu (7.3-1/2020).

Varuh še vedno obravnava primere tujcev, ki zatrjujejo, da so finančno izključeni, ker nimajo dostopa do plačilnega računa banke v Sloveniji. Tudi banke zavezuje prepoved diskriminacije oziroma imajo stranke (potrošniki) pravico do nediskriminacijske obravnave pri vseh storitvah, ki jih banke nudijo na trgu. Še nedavno smo v tej zvezi na Ministrstvo za finance in Banko Slovenije poslali predlog, zato bomo morali o odzivu naslovnikov nanj poročati naslednjič (2.0-6/2019).


[1] Gl. na primer str. 139 Letnega poročila za leto 2018.

[2] Gl. na primer str. 257 Letnega poročila za leto 2017.

[3] Gl. str. 257–258 Letnega poročila za leto 2017.

[4] Udeležili so se je predstavniki STA, Dnevnika, TV Slovenija, POP TV, Kanala A, Radio Slovenija, Radia Študent, Večera, Amnesty Akcije in Društva Humanitas.

[5] Gl. tudi str. 256 Letnega poročila za leto 2017.

[6] Tako že na str. 259 Letnega poročila za leto 2017.

[7] Gl. str. 260 Letnega poročila za leto 2017.

[8] Str. 34 njihovega poročila o delu za leto 2019.

[9] Pritožbi št. 8675/15 in 8697/15.

[10] Dne 17. 2. 2020, vlagatelj je bil vodja poslanske skupine Slovenske nacionalne stranke.

[11] Dopis številka 2142-2110/2018/65 (1312-09) z dne 20. 1. 2020.

[12] Dopis številka 2142-1785/2018/54 (131-01) z dne 15. 7. 2019.

[13] Dopis številka 500-76/2020/2 (1311-07) z dne 19. 2. 2020.

[14] Angl. Contact Group on Legal Migration.

[15] Oznaka Mig Dir 154, str. 29.

[16] V zvezi s tem gl. več na str. 158 in159 Letnega poročila Varuha za leto 2018.

[17] Str. 269 in 70.

[18] Str. 166.


2.9.2 Uresničevanje preteklih Varuhovih priporočil

S priporočilom št. 20[1] je Varuh predlagal vladi, naj sprejme potrebne ukrepe, da bi osebam, ki v Republiki Sloveniji prebivajo že več let in so si s tem tu ustvarile različne življenjske interese, socialne in kulturne vezi ter morebitno družinsko okolje, zagotovili učinkovit postopek za urejanje dovoljenja za prebivanje in s tem spoštovanje ustavno varovane pravice do osebnega dostojanstva ter drugih temeljnih človekovih pravic in svoboščin v skladu z EKČP. Odziv je pripravil MNZ[2], v katerem je med drugim navedeno, da je bila z ZTuj-2E ustrezno urejena možnost legalizacije statusa dlje časa nezakonito prebivajočih tujcev, ki upošteva tudi standarde in merila Evropske konvencije o človekovih pravicah. Poročila sicer ne moremo šteti za (v celoti) uresničenega, ga pa tokrat na abstraktni ravni ne ponavljamo več. O t. i. dolgotrajno toleriranem nezakonitem bivanju smo namreč zaporedoma poročali v letnem poročilu za leta 2016[3], 2017[4] in 2018[5] in glede na doslej prejete odzive oblasti ocenjujemo, da v nekem doglednem času uresničitve priporočil, kakršno je zgoraj navedeno, ni mogoče pričakovati. Do nadaljnjega torej ostajamo osredotočeni na podajanje konkretn(ejš)ih priporočil.

2.9.2.1 Pretekla priporočila Varuha, obravnavana v drugih poglavjih

Na tujce in njihove pravice se nanašajo tudi pretekla priporočila Varuha, obravnavana v poglavju 2.14 Omejitev osebne svobode. Tudi številna med njimi ostajajo delno neuresničena ali celo v celoti neuresničena:

  • priporočilo št. 33 (2018), s katerim je varuh predlagal, naj MNZ, kadar se prosilcu odvzame prostost, ravna hitro in brez odlašanja, hkrati pa naj glede določitve objektivnih meril, na katerih temeljijo razlogi za sum pobega prosilca za mednarodno zaščito, znova razmisli o dodatnih spremembah in dopolnitvah ZMZ-1 oziroma dodatnih milejših ukrepih, ki bi omogočali bolj individualizirano obravnavo prosilcev za mednarodno zaščito in s tem učinkovitejše postopke, zlasti manjše posege v pravico do osebne svobode;
  • priporočilo št. 34 (2018), s katerim je varuh MNZ spodbudil, da v dialogu z Upravnim sodiščem Republike Slovenije sprejme vse potrebne ukrepe, vključno z zakonskimi spremembami (če je to potrebno), da se omogoči opravljanje zakonsko določenega sodnega nadzora nad izvajanjem vseh ukrepov omejitve gibanja;
  • priporočilo št. 23 (2016), naj se pripravijo sistemske rešitve za ustrezno nastanitev mladoletnih tujcev brez spremstva; in
  • priporočilo št. 30 (2015), naj se sprejmejo ukrepi za spoštovanje največje koristi mladoletnih tujcev, tudi z nameščanjem v primerne ustanove namesto v Center za tujce.



[1] Letno poročilo za leto 2018, str. 159

[2] Str. 243 in 10-1106

[3] Str. 231‒233

[4] Str. 26-0262

[5] Str. 14-3159


2.9.3 Nova priporočila in dejavnosti Varuha

2.9.3.1 Priporočila

Na področju tujcev Varuh oblastem podaja naslednja priporočila:

50. Varuh priporoča Vladi Republike Slovenije, naj čim prej stori vse v okviru svojih pristojnosti za zakonodajne spremembe, ki bi pomenile prenos Direktive (EU) 2016/801 v celoti v nacionalni pravni red.

51. Varuh priporoča Ministrstvu za notranje zadeve, Ministrstvu za zunanje zadeve in Vladi Republike Slovenije, naj ob upoštevanju 75. člena ZZZ-1 v letu 2020 storijo vse potrebno za začetek postopka ratifikacije Konvencije Združenih narodov o zmanjšanju števila oseb brez državljanstva, Državnemu zboru pa, naj po predlogu Vlade Republike Slovenije čim prej sprejme zakon o ratifikaciji omenjene konvencije.

52. Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj še v letu 2020 pripravi predlog sprememb, da bo zakonsko besedilo izrecno določalo, da imajo imetniki dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov prosti dostop do trga dela (kar zajema tudi pravico do vpisa v evidenco brezposelnih oseb).

53. Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj še v letu 2020 pripravi predlog sprememb oziroma dopolnitev ZČmIS, da bodo ustrezno urejena procesna vprašanja, povezana z izdajo potrdil A1 na podlagi 13. člena Uredbe (ES) št. 883/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2004 o uskladitvi sistemov socialne varnosti.
   

 

 


2.9.3.2 Varuhove izkušnje z dolgotrajnimi postopki pristojnih organov s tujci so vse bolj dolgotrajne

Varuh je že večkrat poročal o dolgotrajnosti postopkov s tujci[1], bodisi tistih po Zakonu o tujcih, bodisi tistih, po zakonu o mednarodni zaščiti. Tudi v letu 2019 smo obravnavali več tovrstnih zadev.

Več let trajajoči povečani obseg dela po naravi stvari ne more več šteti za izrednega!

Organi se pri pojasnjevanju dolgotrajnosti postopkov odločanja neredko sklicujejo na sistemske razloge, predvsem glede velikega števila zadev ob premajhnem številu uradnikov, ki te zadeve obravnavajo. Varuhovo načelno stališče je, da je povečani obseg upravnih zadev, ki jih mora reševati upravni organ, lahko opravičeni razlog za to, da organ ne postopa v razumnih rokih, vendar le do izteka časa, ki je nujno potreben za organizacijsko prilagoditev takšnemu stanju. V ponazoritev spodaj opisujemo tri konkretne tovrstne primere.

 

Primer:
Dolgotrajnost postopka odločanja o prošnji za pridobitev državljanstva

V eni izmed zadev je pobudnik navajal dolgotrajnost postopka odločanja Upravne enote Ljubljana (UE Ljubljana) o njegovi prošnji za pridobitev državljanstva, saj že več kakor eno leto od vložitve vloge od organa ni prejel še ničesar. Opravili smo poizvedbo pri organu in izvedeli, da imajo na področju reševanja vlog za pridobitev državljanstva v zadnjih treh letih izredno povečano število prejetih vlog in omejeno število uradnikov, zato se je čas reševanja vlog močno podaljšal. Pojasnil je, da glede na obseg in zahtevnost ugotovitvenega postopka ni mogoče bistveno skrajšati časa reševanja zadev, zaradi zagotavljanja enakega obravnavanja strank pa upoštevajo vrstni red prejetih vlog. Organ je zatrdil, da uradniki zadnji dve leti rešujejo zadeve v okviru dvestoodstotne obremenitve, opravljajo pa tudi nadurno delo. Zato so strankam predlagali, naj počakajo na pisni poziv za dopolnitev vloge, ki ga bodo prejele, ko bo reševanje njihove zadeve prišlo na vrsto, ker telefonsko ali pisno poizvedovanje uradnikom le jemlje čas, ki bi ga lahko porabili za reševanje zadev. Tudi konkretnemu pobudniku so že večkrat ustno in pisno pojasnili, da bo pisno obveščen in pozvan k dopolnitvam vloge, ko bo prišla na vrsto za reševanje (pobudnikova vloga je bila vložena 17. 4. 2018, formalno je bila pregledana 30. 4. 2018, naprej pa se postopek ni vodil, ker vloga še ni prišla na vrsto za reševanje).

Najprej je treba poudariti, da ZDRS ne določa posebnih rokov za odločitev o prošnji za sprejem v slovensko državljanstvo, zato se v tem delu uporablja ZUP, ki v 222. členu določa instrukcijski rok, v katerem mora upravni organ izdati in vročiti odločbo, pri čemer ta rok začne teči od popolnosti vloge. V konkretni zadevi uradna oseba sploh še ni ocenila, ali je vloga popolna ali jo je treba dopolniti. V skladu s 27. a členom ZDRS mora uradna oseba najpozneje v 15 delovnih dneh od vložitve vloge po uradni dolžnosti zagotoviti podatke o dejstvih, o katerih vodi uradno evidenco državni organ, in zahtevati podatke o dejstvih, o katerih vodi uradno evidenco kakšen drug organ, in po uradni dolžnosti zahtevala tudi podatke o dejstvih, ki štejejo za davčno tajnost. Glede na določbo, da mora uradna oseba pridobiti podatke, ki jih pridobi po uradni dolžnosti, že v 15 delovnih dneh od vložitve vloge, varuh meni, da bi morala v tem roku oceniti tudi, kaj mora stranka še dostaviti organu, da bo vloga popolna. Sicer pa 67. člen ZUP določa še krajši rok: v primeru nepopolne ali nerazumljive vloge mora organ v petih delovnih dneh zahtevati, da se pomanjkljivosti odpravijo, in določiti vložniku rok, v katerem mora vlogo popraviti.

V konkretni zadevi je preteklo štirinajst mesecev od vložitve vloge, pri čemer je bila v tem času le formalno pregledana. Ker na podlagi tovrstnega formalnega pregleda vloge uradna oseba niti ni začela pridobivati podatkov po uradni dolžnosti, niti ni stranke pozvala, naj vlogo dopolni z dokazili in navedbami, ki jih mora zagotoviti sama, je varuh sklepal, da še ni bila opravljena niti presoja, ali je vloga sploh popolna ali ne. Tudi po pojasnilih upravne enote od formalnega pregleda vloge niso bila izvedena nobena druga procesna opravila, zaradi česar je bilo jasno, da petnajstdnevni rok, določen v 27. a členu ZDRS, ni bil upoštevan, prav tako pa v konkretnem primeru ni bil upoštevan rok iz 67. člena ZUP za poziv stranki k dopolnitvi vloge.

Varuh tudi ne more pritrditi stališču, da pomeni stanje, ki traja že dobra tri leta, izredno povečanje obsega dela. Povečani obseg upravnih zadev, ki jih mora reševati upravni organ, je sicer lahko nekaj časa upravičeni razlog za to, da organ ne postopa in odloča v razumnem roku. Toda ta upravičeni razlog preneha obstajati, ko preteče čas, ki je nujno potreben za organizacijsko in/ali kadrovsko prilagoditev organa povečanemu obsegu zadev. Po naši presoji je v obravnavanem primeru ta čas že potekel, saj ima UE Ljubljana po lastnih navedbah opisane težave že tri leta.

Pri obravnavi vlog za državljanstvo je dolgotrajno odločanje neprimerno tudi zato, ker se lahko med postopkom pri vlagatelju spremenijo okoliščine, ki vplivajo na odločitev. Tako lahko posameznik ob podaji vloge izpolnjuje določeni pogoj, ob izdaji odločbe pa ga ne izpolnjuje več (na primer pogoj izkazovanja zadostnih sredstev, ki zagotavlja materialno in socialno varnost). V zvezi s tem opozarjamo tudi na navedbe Ustavnega sodišča Republike Slovenje[2]: »Razlog za posebno določitev rokov je v tem, da se zagotovi učinkovito uresničevanje pravic in obveznosti, o katerih odloča uprava. Zato odločanje v instrukcijskih rokih, ki so določeni z zakonom, ne pomeni le zakonitega dela upravnega organa, temveč hkrati spoštovanje pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave). Slednja ustavna pravica pa je, ko gre za postopke, v katerih se pred državnimi organi odloča o pravicah ali obveznostih, poseben izraz pravice do enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave). Zahteva po enakopravni obravnavi posameznikov ali pravnih oseb v postopkih pred upravnimi organi zagotavlja tudi, da bo o istovrstnih vlogah, ki jih ob istem času vlagajo različni posamezniki, odločeno v enakem času in praviloma ob uporabi istih materialnih predpisov. To je pomembno tudi zato, ker upravni organi praviloma odločajo po stanju in na podlagi predpisov, ki veljajo v času izdaje odločbe. Relativno kratek čas, ki ga Zakon daje upravi na razpolago za odločitev, zagotavlja tudi visoko stopnjo verjetnosti, da se dejansko stanje, ki je podlaga strankinega zahtevka, in materialni predpis, na podlagi katerega stranka vlaga svojo zahtevo, ne bosta spremenila.«

V konkretni zadevi je varuh menil, da je bil dotedanji postopek obravnave pobudnikove vloge voden prepočasi, zato smo pobudo šteli za utemeljeno, pri delu UE Ljubljana pa ugotovili neupravičeno zavlačevanje postopka. Zaradi pojasnila UE Ljubljana, da se že tri leta spoprijema z izrednim povečanjem števila prejetih vlog in omejenim številom uradnikov, zaradi česar se je čas reševanja vlog močno podaljšal, pa se je varuh tudi obrnil tudi na Inšpektorat za javni sektor. Ta nas je po končanem nadzoru obvestil, da so varuhovi očitki, da 'povečani obseg dela' na področju državljanstva ne bi smel trajati toliko časa, ne da bi bili sprejeti ustrezni organizacijski in kadrovski ukrepi, utemeljeni. Upravna inšpektorica je zato tudi odredila v. d. načelniku UE Ljubljana določene ukrepe, da bi se vloge reševale v okviru instrukcijskih rokov (7.1-3/2019).

Primer:
Neopravičljivo dolgo odločanje o prošnji za priznanje mednarodne zaščite

V eni izmed zadev, v kateri je pobudnik zatrjeval dolgotrajno odločanje organa o njegovi prošnji za priznanje mednarodne zaščite, smo po poizvedovanju pri MNZ prejeli pojasnila, iz katerih je bilo razvidno, da je bila prošnja za mednarodno zaščito podana 28. 3. 2018, o njej pa do julija 2019 še ni bilo odločeno. Na naše vprašanje, katera procesna dejanja so bila do tedaj opravljena v zadevi, je MNZ pojasnil, da je bil poleg sprejema prošnje za mednarodno zaščito opravljen tudi osebni razgovor s prosilcem, druga procesna dejanja pa še niso bila izvedena. Zatrdili so, da gre za zapleteno in zahtevno zadevo ter da imajo težave zagotoviti ustrezno prevajanje. Vendar je po njihovem ključni razlog za to, da o prošnji še ni bilo odločeno, veliko povečanje števila prošenj za mednarodno zaščito.

ZMZ-1 v 47. členu določa drugačne roke za odločitev o prošnji za priznanje mednarodne zaščite, kakor sicer veljajo za odločanje v splošnem upravnem postopku. Pristojni organ mora o prošnji odločiti v najkrajšem možnem času, pri čemer mora v rednem postopku odločiti najpozneje v šestih mesecih od vložitve prošnje. Če ne more odločiti v šestih mesecih, pisno obvesti prosilca o zamudi in razlogih za zamudo ter napove, kdaj lahko pričakuje odločitev. Če pristojni organ ne more odločiti v roku, navedenem v pisnem obvestilu, po poteku tega roka znova pisno obvesti prosilca o razlogih za zamudo in novem pričakovanem času odločitve. Kadar prosilec ne izpolni svojih obveznosti v zvezi s postopkom mednarodne zaščite, ali zaradi zapletenih pravnih in dejanskih vprašanjih ali velikega števila prošenj za mednarodno zaščito, se lahko rok za odločitev v rednem postopku podaljša, vendar ne dlje kakor za devet mesecev. V utemeljenih okoliščinah ter z namenom zagotoviti ustrezno in celovito obravnavo prošnje za mednarodno zaščito lahko pristojni organ v primerih iz prejšnjega odstavka ta rok prekorači za največ tri mesece. V ZMZ-1 določeni roki so res le instrukcijski, vendar odločanje v zakonsko predpisanih instrukcijskih rokih ne pomeni le zakonitega dela upravnega organa, temveč hkrati spoštovanje pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave Republike Slovenije, ta ustavna pravica pa je pri postopkih, v katerih se pred državnimi organi odloča o pravicah ali obveznostih, posebni izraz pravice do enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena ustave[3]. ZMZ-1 torej res predvideva, da lahko postopek priznanja mednarodne zaščite traja izjemoma tudi do 18 mesecev, kadar gre za pravno in dejansko zahtevnejšo zadevo ali/in če ima pristojni organ veliko število prošenj. Vendar je v navedeni zadevi pristojni organ v petnajstih mesecih od vložitve prošnje izvedel le eno procesno dejanje (tj. osebni razgovor s prosilcem), zato se varuhu ni zdelo posebej verjetno, da je bila zahtevnost zadeve, ki bi logično zahtevala več poglobljenega dela pristojne uradne osebe in več procesnih opravil, razlog za daljše trajanje postopka.

Varuh se tudi ne more pridružiti stališču, da je veliko povečanje števila prošenj, s katerim naj bi se pristojni organ spoprijemal že tri leta, lahko razlog za podaljševanje trajanja postopka obravnave prošnje za priznanje mednarodne zaščite. ZMZ-1 namreč v 47. členu določa, da lahko postopek izjemoma res traja dlje od šestih mesecev, pri čemer je veliko število prošenj lahko razlog za daljše trajanje določenega postopka. Ko pa to preraste v sistemski razlog, zaradi česar postopki praviloma (in ne le izjemoma) trajajo daljše obdobje (tj. več kakor šest mesecev), sklicevanje na ta zakonski razlog ni več sprejemljivo. Po varuhovi presoji je v konkretni zadevi že potekel čas, ki bi bil nujno potreben za organizacijsko prilagoditev povečanemu obsegu zadev.


Primer:
Dolgotrajni postopek odločanja o prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskega člana slovenske državljanke

Eden od pobudnikov je zatrjeval dolgotrajnost postopka odločanja o njegovi vlogi za izdajo dovoljenja za prebivanje družinskega člana slovenske državljanke, ki jo je podal pri Upravni enoti Koper. Pobudnik je 22. 3. 2019 vložil vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenske državljanke, vlogo pa je 10. 4. 2019 in 24. 6. 2019 še dopolnil, tako da je predložil pogodbe o zaposlitvi. Kakor smo ugotovili, je upravna enota ob pregledu zadeve ugotovila, da pristojni upravni organ od tedaj ni opravil nobenega procesnega dejanja zaradi kadrovskih težav in čedalje večjega števila prejetih vlog na področju tujcev. V povprečju naj bi imeli v reševanju približno 150 zadev, število nerešenih zadev pa se ne zmanjšuje. Pojasnili so, da prednostno rešujejo zadeve, za katere zakon tako določa ali jih je kot take opredelil MNZ. Zaradi povečanega števila zadev in vse večjih pritiskov strank prihaja do pogostejših bolniških odsotnosti in večje fluktuacije zaposlenih. Navedenega ne morejo rešiti z nadurnim delom ali začasnim dodeljevanjem zadev drugim uradnikom. Ugotavljali so, da za delo na področju migracij ni zanimanja, zaposlili so novi uradnici, ki pa potrebujeta mentorstvo in pomoč pri uvajanju v delo. Posebej glede konkretne zadeve je upravna enota pojasnila, da je bila zadeva septembra dodeljena novi uslužbenki, ki je s pomočjo mentorja zadevo pregledala in nato iz uradnih evidenc pridobila potrebna dokazila po uradni dolžnosti. Ob ugotovitvi, da so izpolnjeni pogoji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskega člana slovenskega državljana, je bila pobudniku 9. 10. 2019 izdana odločba, izkaznica pa vročena 11. 10. 2019. Nastalo zamudo so na upravni enoti obžalovali in se zanjo stranki opravičili.

ZTuj-2 ne določa posebnih rokov za odločitev o prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje družinskega člana slovenskega državljana, zato se v tem delu uporablja ZUP, ki v 222. členu določa instrukcijski rok, v katerem je treba izdati odločbo in jo vročiti stranki. V ZUP določeni instrukcijski rok začne teči d popolnosti vloge, v konkretni zadevi pa se je izkazalo, da uradna oseba pred posredovanjem varuha sploh še ni ocenila, ali je vloga popolna ali pa jo je treba dopolniti, četudi 67. člen ZUP določa, da mora v primeru nepopolne ali nerazumljive vloge organ v petih delovnih dneh zahtevati, da se pomanjkljivosti odpravijo, in določiti vložniku rok, v katerem mora vlogo popraviti. Od vložitve vloge šest mesecev ni bilo izvedeno nobeno procesno opravilo, uradna oseba je šele po posredovanju varuha zadevo pregledala in začela pridobivati podatke po uradni dolžnosti. Ker stranka nikdar ni bila pozvana, naj vlogo dopolni, smo sklepali, da je bila vloga popolna najpozneje 24. 6. 2019, ko je predložila pogodbo o zaposlitvi, zaradi česar je jasno, da instrukcijski rok, določen v 222. členu ZUP, ni bil upoštevan.

Iz pojasnil upravne enote je izhajalo, da dolgotrajnost postopka opravičuje s kadrovskimi težavami in velikim številom zadev, vendar varuh ne more pritrditi stališču, da pomeni stanje, ki traja že dve leti, upravičeni razlog za to, da organ ne postopa in odloča v razumnem roku. Tudi v tem primeru je po naši presoji že potekel čas, ki bi bil potreben za organizacijsko prilagoditev organa povečanemu številu zadev, saj imajo po lastnih navedbah opisane težave že vsaj dve leti, s čimer je seznanjeno tudi pristojno ministrstvo.

 

Posebna težava je tudi v tem, da izvršna oblast  večkrat ne spoštuje niti sodne

Dodatno je skrb vzbujajoče, da pristojno ministrstvo ni vselej pripravljeno spoštovati pravil pravne države celo takrat, ko mu rok za sprejem odločitve v zadevi odredi še sodišče,  torej ne odloči niti v tem roku. To ni neprimerno le z vidika razmerij izvršilne do zakonodajne in sodne oblasti, temveč tudi z vidika več pravic posameznika, ki čaka na odločitev ministrstva. Tokrat podrobneje opisujemo dva tovrstna primera.

Primer:
Ker je prosilec za mednarodno zaščito ranljiva oseba, bi bilo treba pospešiti postopek, ne pa – prav nasprotno - zaradi tega dejstva opravičevati dolgotrajnost postopka!

V eni izmed zadev smo ugotovili, da o pobudnikovi prošnji za priznanje mednarodne zaščite ni bilo dokončno odločeno dobra tri leta od njene podaje. Iz razpoložljive dokumentacije je izhajalo, da je pobudnik podal prošnjo 1. 3. 2016, MNZ je prošnjo zavrnil 23. 12. 2016, Upravno sodišče Republike Slovenije pa je 17. 5. 2017 to odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek. Prosilec je zaradi dolgotrajnega odločanja vložil tudi tožbo zaradi molka organa, ki ji je upravno sodišče ugodilo in naložilo toženi stranki rok za izdajo odločbe, ta pa ni upoštevala niti tega roka.

Na poizvedovanje nam je MNZ pojasnil, da o prošnji za priznanje mednarodne zaščite še ni odločeno zaradi zapletenosti primera in obravnavanja prej prispelih prošenj. Ministrstvo je pojasnilo tudi, da je prosilec v postopku tudi navedel posebne okoliščine, ki ga opredeljujejo kot člana manjšine v posebej ranljivem položaju in ki so pravno pomembne za presojo notranje razselitve. Postopek je bil zapleten in zahteven, dokazno breme pa je v konkretni zadevi na pristojnem organu, ki mora zato preučiti večje število informacij. Na vprašanje varuha, katera procesna dejanja so bila v zadevi izvedena v času od vrnitve zadeve v ponovni postopek, pa so nam sporočili, da je uradna oseba, ki je vodila postopek priznanja mednarodne zaščite, ob upoštevanju podatkov iz prosilčeve prošnje začela zbirati informacije o prosilčevi izvorni državi.

ZMZ-1 v 47. členu sicer določa daljše roke za odločitev o prošnji za priznanje mednarodne zaščite, kot sicer veljajo za odločanje v splošnem upravnem postopku. Pristojni organ mora o prošnji odločiti v najkrajšem možnem času, pri čemer mora v rednem postopku odločiti najpozneje v šestih mesecih od vložitve prošnje. Če ne more odločiti v šestih mesecih, pisno obvesti prosilca o zamudi in razlogih za zamudo ter napove, kdaj lahko pričakuje odločitev. Če pristojni organ ne more odločiti v času, navedenem v pisnem obvestilu, po poteku tega roka znova pisno obvesti prosilca o razlogih za zamudo ter o novem pričakovanem času odločitve. Kadar prosilec ne izpolni svojih obveznosti v zvezi s postopkom mednarodne zaščite zaradi zapletenih pravnih in dejanskih vprašanj ali velikega števila prošenj za mednarodno zaščito, se lahko rok za odločitev v rednem postopku podaljša, vendar ne dlje kakor za devet mesecev. V utemeljenih okoliščinah ter z namenom zagotoviti ustrezno in celovito obravnavo prošnje za mednarodno zaščito pa lahko pristojni organ v teh primerih ta rok prekorači za največ tri mesece. Glede na 47. člen ZMZ-1 tudi zapletena pravna in dejanska vprašanja ter veliko število prošenj za mednarodno zaščito ne morejo upravičiti več kakor tri leta trajajoči upravni postopek, kakor se je zgodilo v obravnavanem primeru. ZMZ-1 tudi drugače kakor v splošnem upravnem postopku tudi nalaga pristojnemu organu, da prosilca seznani z razlogi za zamudo in mu sporoči nov rok, v katerem bo prejel odločitev. Pri tem velja poudariti, da ta obvestila niso le dodatna obveznost, ki jo mora pristojni organ formalno izpolniti, temveč je bistveno, da se rokov, ki si jih sam določi, praviloma tudi drži. To je pomembno zaradi zaupanja strank v delo upravnih organov in je po mnenju varuha tudi del načela dobrega upravljanja.

MNZ je sicer tudi pojasnjeval, da je pobudnik v postopku navedel posebne okoliščine, ki ga opredeljujejo kot člana manjšine v posebej ranljivem položaju. Vendar je na te okoliščine pristojni organ opozorilo že upravno sodišče dve leti prej v sodbi, s katero je razveljavilo prvotno odločitev o pobudnikovi prošnji in zadevo vrnilo v ponovni postopek. Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev) pa v sedmem odstavku 7. člena določa, da lahko države članice v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi prednostno obravnavajo prošnjo za mednarodno zaščito, kadar je prosilec ranljiva oseba. Zato bi bilo utemeljeno pričakovati, da bi pristojni organ te posebne okoliščine upošteval za pospešitev postopka, ne pa – prav nasprotno - za opravičevanje dolgotrajnosti postopka. Prednostno obravnavanje prošenj ranljivih prosilcev za mednarodno zaščito mora biti po varuhovem razumevanju ustrezen odraz spoznanja, da dolgotrajno postopanje in odločanje pri tovrstnih posameznikih lahko povzroča dodatne težave in stiske.

Dolgotrajnost postopka je pristojni organ upravičeval tudi z reševanjem drugih prej prispelih prošenj za priznanje mednarodne zaščite. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je varuh nazadnje v letnem poročilu za leto 2018 zavrnil utemeljitev, da je lahko povečanje števila vloženih prošenj razlog za dolgotrajnost postopkov. S temi varuhovimi stališči se MNZ sicer ni strinjal, pri čemer je opozoril, da se je število prošenj v letu 2016 v primerjavi z letom 2015 povečalo za 472 %. Šlo naj bi torej za izjemno in nenadno povečanje števila prošenj, kar je po mnenju MNZ pomemben dejavnik pri presoji morebitnega obstoja sistemskih nepravilnosti glede trajanja postopkov. Zato varuh le še dodaja, da bi se doslej MNZ že moral ustrezno organizacijsko in sistemsko prilagoditi na ta dejavnik in postopke mednarodne zaščite izpeljati v zakonsko določenih rokih.

 

Primer:
Koliko časa lahko v postopku mednarodne zaščite trajata študij razmer v izvorni državi in spremljanje aktualnih informacij?

Pri obravnavanju pobude enega izmed prosilcev za mednarodno zaščito iz Turčije smo ugotovili, da je svojo prošnjo podal že 14. 11. 2016 in da je zaradi dolgotrajnega odločanja že vložil tožbo zaradi molka organa, ki ji je Upravno sodišče Republike Slovenije ugodilo s sodbo z dne 14. 11. 2018 in naložilo toženi stranki rok za izdajo odločbe, ki pa ga pristojni organ nato ni upošteval. Pobudnik nam je predložil tudi primerek obvestila o zamudi pri odločanju, v katerem je pristojni organ navedel, da bo o prošnji predvidoma odločeno do 15. 11. 2018, vendar se to potem ni zgodilo. Ko smo se v tej zvezi obrnili na MNZ, smo prejeli pojasnilo o že izvedenih procesnih dejanjih v postopku in zagotovilo, da je zadeva v zadnji fazi odločanja. Navedli so tudi, da pristojni organ še ni odločil o prošnji za priznanje mednarodne zaščite zaradi zahtevnosti primera.

Kakor pojasnjeno že v prejšnjem primeru, ZMZ-1 v 47. členu določa drugačne roke za odločitev o prošnji za priznanje mednarodne zaščite, kot sicer veljajo za odločanje v splošnem upravnem postopku. Glede na ta člen tudi zapletena pravna in dejanska vprašanja ne morejo upravičiti tako dolgotrajnega postopka, kakršen je bil v omenjeni zadevi. MNZ je sicer poudaril, da je pobudnik v postopku navedel posebne okoliščine, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, in da je bilo iz tega razloga  treba preučiti večje število informacij za pravilno in zakonito odločitev pristojnega organa. Vendar to po mnenju varuha ni takšna posebna okoliščina, ki bi lahko upravičila kar dve leti in pol trajajoči postopek. Ne nazadnje za postopke mednarodne zaščite na splošno velja, da so zahtevni in da je dokazno breme tudi na pristojnem organu, ki preverja izjave prosilca in informacije o izvorni državi. Prav iz tega razloga ZMZ-1 za pristojni organ določa daljši rok za izdajo odločbe, kakor je praviloma določen za upravne organe. Kljub temu sta kar dve leti trajajoča »poglobljen študij razmer v izvorni državi in spremljanje aktualnih informacij« pretirano dolga.

Dolgotrajni (več let trajajoči) postopek odločanja o vlogi za združitev družine lahko pomeni tudi kršitev pravice do družinskega življenja

V eni izmed obravnavnih zadev smo se ukvarjali z dolgotrajnostjo postopkov odločanja o združitvi družine dveh mladoletnikov, ki jima je bila priznana subsidiarna zaščita v Sloveniji. Po pojasnilih MNZ o vlogah za združitev družine še ni bilo odločeno, ker sta mladoletnika vložila tožbi zoper odločbo o priznanju subsidiarne zaščite, prizadevajoč si za priznanje statusa begunca. Postopek sodnega varstva zoper odločbo MNZ o priznanju subsidiarne zaščite je v primeru prvega mladoletnika trajal približno dve leti, preden je odločba postala pravnomočna s sodbo najvišjega sodišča v državi; v primeru drugega mladoletnika pa je to sodišče prekinilo postopek in na Ustavno sodišče Republike Slovenije vložilo zahtevo za presojo ustavnosti ZMZ-1, o kateri še ni bilo odločeno. Postopek odločanja o združitvi družine prve mladoletne osebe s priznanim statusom subsidiarne zaščite je bil tako kar dve leti de facto 'zamrznjen', v primeru drugega mladoletnika pa se vloga ni obravnavala več kakor tri leta. Iz pojasnil MNZ je izhajalo, da o vlogah za združitev družine, ki sta ju podali mladoletni osebi brez spremstva s priznanim statusom subsidiarne zaščite, še ni odločil zaradi dolgotrajnega postopka priznanja mednarodne zaščite, v katerem je bilo sporno, ali je mogoče prosilcu priznati status begunca ali (le) status subsidiarne zaščite. Varuh je do takšnega postopanja kritičen.

Če bi ministrstvo menilo, da ne more odločiti o vlogi za združitev družine pred pravnomočno odločitvijo v upravnem sporu o vprašanju, ali naj se mladoletniku prizna status begunca namesto statusa subsidiarne zaščite (če bi torej menilo, da gre za predhodno vprašanje), bi moralo v skladu s 147. členom ZUP prekiniti upravni postopek do odločitve sodišča o predhodnem vprašanju. O prekinitvi postopka bi v takem primeru moralo izdati sklep, zoper katerega bi bilo dovoljeno tudi samostojno uporabiti pravna sredstva. Vendar ministrstvo ni postopalo po navedenem členu, iz česar je mogoče sklepati, da ni menilo, da je treba v postopku odločanja o združitvi družine počakati na odločitev v upravnem sporu. Tako meni tudi varuh, saj morebitni ugodnejši status, za katerega sta si prizadevala mladoletnika v upravnem sporu, ni odločilen za odločanje o njegovi združitvi z družino. Pravico do združitve družine imata namreč (v skladu s 47. a in 47. b členom ZTuj-2) tako begunec kakor tudi oseba s priznano subsidiarno zaščito. ZTuj-2 v 47. b členu tudi ne določa, da bi morala biti odločitev o priznanju subsidiarne zaščite pravnomočna, da je mogoča združitev osebe z družino (v nasprotnem primeru bi moral pristojni organ vlogo za združitev družine kot prezgodnjo in zato nedovoljeno zavreči, zoper tako odločitev pa bi imela stranka prav tako možnost uporabiti pravna sredstva).

Določba četrtega odstavka 5. člena Direktive Sveta 2003/86/ES z dne 22. septembra 2003 o pravici do združitve družine določa, da pristojni organi države članice osebo, ki je predložila prošnjo, kakor hitro je mogoče pisno obvestijo o odločitvi in v vsakem primeru najpozneje v devetih mesecih od dne, ko je bila prošnja vložena; v izjemnih okoliščinah, povezanih s težavnostjo preučitve prošnje, se omenjeni rok lahko podaljša. V obravnavani zadevi tako ni bilo mogoče spregledati, da je postopek združevanja mladoletnika brez spremstva z družino trajal dve leti in pol oziroma tri leta od vložitve vloge, ne da bi bilo o vlogah dokončno in pravnomočno odločeno. Postopek je v obeh primerih torej trajal razmeroma dolgo, kar bi lahko pomenilo tudi kršitev pravice do družinskega življenja, še zlasti ob upoštevanju, da je prizadeta oseba mladoletnik brez spremstva, v skladu s petim odstavkom 5. člena Direktive 2003/86/ES pa naj bi se pri obravnavanju prošnje ustrezno upoštevale koristi mladoletnih otrok. Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) je na primer že ocenilo[4], da je skoraj pet let trajajoči postopek združevanja družine (polnoletnega) begunca pomenil kršitev njegove pravice do družinskega življenja, ki jo jamči 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah. Pri tem je ESČP presojalo kakovost postopka, ki je trajal tako dolgo tudi zato, ker pristojni organi niso omogočili pritožniku olajšanega dokazovanja obstoja družinskih vezi. ESČP je zavzel stališče, da je v tovrstnih zadevah poglavitno, da se vloge obravnavajo hitro, pozorno in s posebno skrbnostjo ter poudaril, da je enotnost družine bistvena pravica beguncev, združitev družine pa temeljni pogoj za normalno življenje oseb, ki so ubežale preganjanju. Obstaja široko soglasje na mednarodni in evropski ravni, da je treba beguncem zagotoviti ugodnejše pogoje za združitev družine, kar naj se med drugim odraža tudi pri dokazovanju obstoja družinskih vezi. ESČP je v tej zadevi ocenil, da postopek odločanja o vlogi begunca za združitev družine ni bil dovolj prožen, hiter in učinkovit, zato država pogodbenica ni zagotovila poštenega ravnotežja med interesi pritožnika na eni strani in interesi nadzora migracij na drugi strani. Po našem mnenju sta tudi v tej zadevi postopka združevanja mladoletnika z družino v obeh primerih trajala nesorazmerno dolgo, zaradi česar je bila kršena njuna pravica do družinskega življenja.

 

Dolžnost izdaje upravne odločbe v dvomesečnem roku in čakanje na odločitev državnega tožilca

V eni izmed obravnavanih zadev smo med drugim ugotovili, da je upravna enota uvedla postopek za razveljavitev pobudnikovega dovoljenja za prebivanje na predlog ene izmed policijskih postaj, v njem pa je tudi že izvedla zaslišanje stranke in v zapisniku zaslišanja navedla, da na podlagi prejetih informacij policistov sklepa, da je podan utemeljen sum o obstoju pogojev za razveljavitev dovoljenja za prebivanje iz prve in druge alineje prvega odstavka 56. člena ZTuj-2 in da je treba pred izdajo odločbe ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, zaradi česar bodo po šestih mesecih znova poslali dopis na pristojno tožilstvo s poizvedbo, kako se je odločilo glede kazenske ovadbe. Zatrdili so, da bodo po prejetem odgovoru tožilstva izdali sklep o prekinitvi postopka (do rešitve predhodnega vprašanja o obstoju kaznivega dejanja) ali pa nadaljevali postopek, v katerem bodo presojali glede izpolnjenosti pogojev za razveljavitev dovoljenja oziroma ustavitev postopka. Čeprav so se strinjali z nami, da morajo po 222. členu ZUP izdati odločbo in jo vročiti stranki v dveh mesecih od uvedbe postopka po uradni dolžnosti, se tega v konkretnem primeru po njihovih navedbah niso mogli držati, ker da še niso prejeli vseh zaprošenih odgovorov, nujnih za nadaljevanje in zaključek postopka. Poudarili so še, da je tudi v njihovem interesu, da postopke rešijo čim prej in brez nepotrebnega odlašanja, vendar v praksi to večkrat ni mogoče iz razlogov, na katere ne morejo vplivati. Predlagali so, naj se v skladu s tem razume tudi navedba na koncu omenjenega zapisnika, da bodo čez šest mesecev pri tožilstvu znova preverili glede kazenske ovadbe. Predvidevali so namreč, da tožilstvo potrebuje čas za odločitev o uvedbi pregona, v dotedanji praksi pa jih tožilstvo ni samodejno obveščalo o svoji odločitvi, temveč so morali z obdobnimi poizvedbami sami pridobivati podatke o stanju zadeve.

ZUP v 222. členu določa instrukcijski rok za izdajo in vročitev odločbe, ki velja tudi v upravnem postopku, ki je uveden po uradni dolžnosti, pri čemer postopek za razveljavitev dovoljenja za prebivanje ni izjema. Iz pojasnil upravne enote je izhajalo, da je upravni postopek za razveljavitev dovoljenja za prebivanje tekel (vsaj) do odločitve pristojnega tožilstva o kazenskem pregonu. Dvomesečni rok za odločitev se je že iztekel, ni pa tudi bilo mogoče predvideti, kdaj naj bi bil upravni postopek končan, saj tožilstvo pri odločanju o pregonu ni vezano na primerljivi rok.

Stališče varuha je, da upravni organ nima pravne podlage za to, da bi v upravnem postopku čakal na odločitev pristojnega državnega tožilca o tem, ali bo zoper stranko vložil obtožni akt ali ne, temveč mora tudi v takšnih primerih izdati in vročiti upravno odločbo v dvomesečnem instrukcijskem roku. Ta rok ne teče le v primeru prekinitve postopka. Če se izkaže, da v danem trenutku ni podlage za razveljavitev dovoljenja za prebivanje, ni nobenih ovir za to, da se postopek na novo uvede v primeru novih okoliščin.

Takšno stališče je varuh zavzel tudi v podobnem primeru, v katerem je pobudnik zaradi iztekanja veljavnosti dovoljenja za začasno prebivanje vložil vlogo za podaljšanje dovoljenja, v postopku odločanja o tej njegovi vlogi pa je upravna enota z vpogledom v fonetični indeks oseb, ki je del registra tujcev, ugotovila, da sta pri pobudniku navedeni dve kaznivi dejanji in da se postopek v zvezi s tem vodi na okrožnem državnem tožilstvu. Na upravni enoti so zato pobudniku pojasnili, da ne bo odločeno o njegovi vlogi, dokler ne bodo prejeli informacije, ali se je pristojni državni tožilec odločil za pregon ali ne. Dvomesečni instrukcijski rok, ki ga določa ZUP za izdajo in vročitev odločbe, je že potekel. Po več dodatnih zahtevah je upravni organ od tožilstva naposled prejel odgovor, da odločitev o vložitvi obtožnega akta še ni bila sprejeta.

Tudi v tem primeru je po mnenju varuha upravna enota kršila določbo 222. člena ZUP, po katerem mora pristojni organ izdati in vročiti upravno odločbo v dvomesečnem roku. Upravni organ v tovrstnih primerih ne more čakati na odločitev tožilstva, ki ni vezano na tovrstne roke za sprejem odločitve. Če bi pristojni organ naknadno ugotovil, da posameznik ne izpolnjuje več pogojev za izdajo dovoljenja za prebivanje ali da obstajajo drugi razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja v skladu z ZTuj-2, ima v 56. členu tega zakona pravno podlago za uvedbo postopka za razveljavitev dovoljenja za prebivanje.

 

Dolgotrajnost upravnega postopka je lahko tudi posledica nepopolnosti vloge

Ob številnih primerih, v katerih se izkaže, da organ neupravičeno zavlačuje s postopkom, poudarjamo tudi, da razlogi za dolgotrajnost niso vselej na strani organa. Varuh namreč obravnava tudi primere, v katerih se pobudnikovi očitki glede dela organa izkažejo za neutemeljene in je razlog za dolgotrajnost postopka deloma ali v celoti pobudnikovo ravnanje.

V letu 2019 smo na primer obravnavali zadevo, v kateri je pobudnica zatrjevala, da Upravna enota Ljubljana v slabih sedmih mesecih od vložitve prošnje še ni odločila o naknadni pridobitvi statusa rezidenta za daljši čas za njena mladoletna otroka. Ugotovili smo, da je bila pobudnica že dvanajst dni po vložitvi vlog po telefonu opozorjena, da mora vlogi dopolniti z dokazili, vendar je vlogi dopolnila šele tri mesece pozneje; ker tudi dopolnjeni vlogi še vedno nista bili popolni, je bila pobudnica tudi pisno pozvana k dopolnitvam, ko pa je končno predložila vse manjkajoče dokaze in sta bili njeni vlogi popolni, je upravna enota v zadevi odločila dober mesec pozneje. V tem primeru je torej pristojni organ v skladu z 222. členom ZUP odločil v dveh mesecih od popolnosti vlog. Varuh predmetne pobude tako ni štel za utemeljeno, saj je bila vzrok za dolgotrajnost upravnega postopka nepopolnost pobudničinih vlog (7.2-55/2019).

 

2.9.3.3 Nevarnost(i) instrumentalizacije upravnega postopka za potrebe kazenskega pregona

V eni izmed obravnavanih zadev se je izkazalo, da je prejšnji delodajalec ovadil imetnika dovoljenja za začasno prebivanje storitve dveh kaznivih dejanj. Policijska postaja je upravni enoti predlagala uvedbo postopka za razveljavitev dovoljenja za prebivanje in pri tem tudi opisala do tedaj zbrane dokaze in ugotovitve iz predkazenskega postopka ter za svoje navedbe predložila dokazila. Upravna enota je te navedbe štela za tehtne in utemeljene, zato je postopek res uvedla, v njem pa izvedla zaslišanje stranke. Obstoj utemeljenega suma za razveljavitev dovoljenja za prebivanje iz razlogov po prvi in drugi alineji prvega odstavka 56. člena ZTuj-2 je po mnenju upravne enote izhajal iz predloga policije, na to so se v zapisniku o zaslišanju stranke le sklicevali (in torej sami niso podali dokazne presoje).

Varuh se je na upravno enoto obrnil za pojasnilo o tem, ali je bila izjava osumljenca poslana organom kazenskega pregona. T se sicer še ni zgodilo, vendar je pristojni organ menil, da to ni sporno in se skliceval na pravno podlago, ki organe zavezuje k medsebojnemu sodelovanju in obveščanju. Varuhu pa se je v zadevi zastavljalo vprašanje, katera procesna jamstva, ki jih ima posameznik kot osumljenec kaznivega dejanja, bi morala upoštevati uradna oseba pri podaji ustne izjave stranke v upravnem postopku, da bi bila izjava lahko uporabna v kazenskem postopku.

Ne gre pozabiti, da iz presoje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije izhaja, da je izjava stranke bistveno drugačno dokazno sredstvo od pričanja, ker je subsidiarno. Zaradi take narave dokaza pa je izjavo stranke mogoče izvesti le na predlog stranke oziroma ob njenem soglasju na pobudo uradne osebe, ki vodi postopek. Ob tem je zaradi manjše kakovosti dokaza posebej poudarjena ocena verodostojnosti dane izjave po načelu proste presoje dokazov; omejena dopustnost dokazovanja z izjavo stranke izvira iz dejstva, da ima stranka v upravnem postopku praviloma vselej določen interes, zaradi česar ni mogoče pričakovati, da bi bila njena izpovedba vedno nepristranska oziroma objektivna. Iz tega izhaja, da lahko stranka po ZUP podaja svoje izjave le po svoji volji, kadar  jih, pa mora govoriti resnico. Izjava stranke je od pričanja ločeno dokazno sredstvo, kar kaže, da ZUP dejansko ne ureja zaslišanja strank postopka kot prič, kar pomeni, da so stranke pojmovno izključene iz kroga (možnih) prič, ki bi bodisi na predlog stranke bodisi po odločitvi upravnega organa morale pričati[5].

V konkretnem upravnem postopku za razveljavitev dovoljenja za prebivanje stranka nikdar ni bila opozorjena, da se lahko sama odloči, ali bo izjavo podala ali ne. To samo po sebi morebiti še ni kršitev pravil upravnega postopka, saj upravni organ ni zavezan stranko na to opozoriti. Vendar je bistvo načela zaslišanja stranke v upravnem postopku, da ima stranka možnost (ne pa obveznost) sodelovati v postopku. Pobudnik pa je bil v vabilu na zaslišanje med drugim opozorjen na 90. člen ZTuj-2, ki tujcu nalaga, da mora ves čas postopka sodelovati s pristojnimi organi in se podrejati njihovim ukrepom, omogočiti pristojnemu organu dostop do vseh razpoložljivih dokazov ter predložiti vse listine in potrdila, ki jih ima in ki so lahko pomembne za postopek, ter se odzivati vabilom pristojnih organov. Pred zaslišanjem pa je bil opozorjen na odgovornost in posledice v primeru krive izpovedbe. Zaradi navedenega se lahko poraja tudi dvom v to, ali je izjava, podana v takih okoliščinah, sploh dana prostovoljno.

Uradna oseba je v upravnem postopku opravila zaslišanje stranke, ki se je pravzaprav nanašalo izključno na očitek storitve dveh kaznivih dejanj, pri čemer ji je podatke o tem dala policija. Iz priloženega uradnega zaznamka o izjavi osumljenca je izhajalo, da je policija od pobudnika že pridobila izjavo v predkazenskem postopku, potem ko je bil ustrezno poučen o svojih pravicah, ki izhajajo iz privilegija zoper samoobtožbo, ki mu ga jamči 29. člen Ustave Republike Slovenije. Nasprotno v upravnem postopku ni bil poučen o kakršnih koli procesnih pravicah. Zato njegova izjava, pridobljena v upravnem postopku, po mnenju varuha ne more biti uporabljena v nadaljnjem kazenskem postopku zoper njega. Enako velja tudi za dokaz, ki ga je stranka predložila upravnemu organu med svojim zaslišanjem (t. i. sadež zastrupljenega drevesa) in jo je upravni organ že poslal tožilstvu.

Stališče varuha zato je, da medsebojnega sodelovanja in obveščanja organov ni dopustno razlagati tako široko, da bi smel upravni organ sporočiti organu kazenskega pregona informacije, pridobljene v upravnem postopku, oziroma da se v kazenskem postopku ne bi smele uporabiti, ker so bile pridobljene brez upoštevanja procesnih jamstev, ki pripadajo obdolžencu v kazenskem postopku. V takem primeru bi namreč obstajala nevarnost instrumentalizacije upravnega postopka za potrebe kazenskega pregona.

 

2.9.3.4. Policija naj tudi ne bi ugotavljala dejstev oziroma zbirala dokazov v postopkih mednarodne zaščite in tudi ne podajala dokazne ocene izvedenih dokazov, na katerih bi temeljila odločitev o prošnji za mednarodno zaščito

Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (postopkovna direktiva) razlikuje med organom za presojo in organi, za katere je verjetno, da lahko prejmejo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite. Ta direktiva v 2. členu opredeljuje 'organ za presojo' kot kateri koli parasodni (angl. quasi-judicial) ali upravni organ v državi članici, ki je pristojen za obravnavanje prošenj za mednarodno zaščito in izdajanje odločb na prvi stopnji v takih primerih. V skladu s 4. členom postopkovne direktive države članice zagotovijo, da ima organ za presojo na voljo ustrezna sredstva, vključno z dovolj usposobljenega osebja, za izvedbo svojih nalog v skladu s to direktivo; države članice tudi zagotovijo, da je osebje organa za presojo ustrezno usposobljeno. Ustrezno usposobljenost uradnih oseb organa za presojo za vodenje postopkov mednarodne zaščite in redna usposabljanja poudarja tudi ZMZ-1 med temeljnimi načeli[6].

Policija se glede na 6. člen postopkovne direktive uvršča med organe, za katere je verjetno, da lahko prejmejo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite, kar bi moralo pomeniti, da takšno prošnjo lahko le prejme, ne pa nadalje ugotavlja dejstva oziroma zbira dokaze v postopkih mednarodne zaščite ter celo podaja dokazno presojo izvedenih dokazov, na katerih bi temeljila odločitev o prošnji za mednarodno zaščito. Le organ za presojo je pristojen za ugotavljanje odločilnih dejstev v zvezi s prošnjo za mednarodno zaščito biti za to tudi ustrezno dodatno usposobljen. Če bi se dopuščalo, da bi v konkretnih postopkih obravnave prošenj za priznanje mednarodne zaščite policija prevzemala naloge, ki bi jih moral izvajati organ za presojo, bi se v postopkih mednarodne zaščite zmanjševali zaupnost in nepristranskost, ki sta ključnega pomena za vzpostavitev procesnih pogojev za to, da prosilci za mednarodno zaščito dejansko celovito razkrijejo vse okoliščine svoje zadeve.

Pri obravnavi ene izmed obravnavanih pobud se je izkazalo, da je v konkretnem postopku mednarodne zaščite policija izvajala procesno opravilo, tj. opravila dokazno presojo delov izjav, ki jih je prosilec za mednarodno zaščito podal v osebnem razgovoru v postopku mednarodne zaščite), za katero je sicer pristojen organ za presojo. Ker za tako ravnanje ni zakonske podlage, varuh meni, da je opisano v nasprotju s 120. členom ustave, ki v drugem odstavku določa, da upravni organi opravljajo svoje delo samostojno v okviru in na podlagi ustave in zakonov. Navedeno postopanje policije je neprimerno tudi z vidika postopkovne direktive, ki pristojnost za obravnavo prošenj za mednarodno zaščito nalaga posebej usposobljenemu organu za presojo, ne pa policiji. 

Konkretno je iz razpoložljive dokumentacije izhajalo, da je Sektor za statusne zadeve Urada za migracije (Urad za migracije) zaprosil Upravo kriminalistične policije Generalne policijske uprave (GPU) za »temeljito varnostno preverjanje« prosilca za priznanje mednarodne začete, da bi lahko preveril obstoj izključitvenih razlogov iz 31. člena ZMZ-1. GPU se je odzval z dopisom, v katerem je bilo navedeno, da niso bili ugotovljeni pomembni  varnostni zadržki policije, pa tudi, da so ugotovili določena neskladja in dvomljivost prosilčevih trditev. Urad za migracije je nato zaprosil za dodatna pojasnila o teh zaznanih neskladjih, GPU pa se je v tej zvezi odzval s pojasnilom, da so bila neskladja ugotovljena na podlagi primerjave razgovora s prosilcem v postopku priznanja mednarodne zaščite in informacij iz javno dostopnih spletnih medijev. Ugotovljena neskladja je GPU kratko opisal in navedel spletne vire ter glede nekaterih prosilčevih izjav podal dokazno presojo, saj jih je ocenila kot morebitno dvomljive oziroma nenavadne. Iz javno dostopne sodbe Upravnega sodišča Republike Slovenije pa je varuh še ugotovil, da je organ, pristojen za odločitev o prošnji za mednarodno zaščito, od GPU pridobljeno dokazno oceno kot svojo povzel v odločbo, s katero je zavrnil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite.

Ko se je varuh obrnil na GPU z vprašanjem, na kakšni pravni podlagi je bil prosilec varnostno preverjan, so pojasnili, da so naloge policije v zvezi z gibanjem in prebivanjem tujcev opredeljene v policijski zakonodaji kot ena od temeljnih dolžnosti policije (4. člen ZNPPol), ob upoštevanju prvega odstavka 119. člena ZMZ-1 pa prosilcev ne preverjajo v njihovih izvornih državah. V konkretnem primeru je Direktorat za upravne notranje zadeve, migracijo in naturalizacijo ( DUNZMN) zaprosil policijo za »pravno pomoč v postopku obravnave prošnje za mednarodno zaščito, in sicer za preveritev obstoja izključitvenih razlogov iz 31. člena ZMZ-1«. Pojasnili so, da je policija to opravila z vpogledom v njej dostopne evidence in druge javno dostopne vire (na primer družbena omrežja), pri čemer po trditvah DUNZMN ni šlo za varnostno preveritev po ZNNPol ali ZTP, temveč za preveritev obstoja izključitvenih razlogov iz 31. člena ZMZ-1. Policija je tako le primerjala podatke iz zapisnika o razgovoru s prosilcem, ki ji jih je poslal DUNZMN, s podatki iz javno dostopnih virov in na podlagi lastne presoje podala oceno oziroma mnenje o zaznanih neskladjih. Takšna pojasnila varuha ne prepričajo o obstoju pravne podlage za policijsko preverjanje prosilcev za mednarodno zaščito in  da bi policija lahko s primerjanjem svojih zbirk podatkov in javno dostopnih virov (zlasti internetnih) z izjavami prosilca, pridobljenimi v postopku mednarodne zaščite, ugotavljala dejstva, pomembna za odločanje o mednarodni zaščiti (tj. tudi morebitne izključitvene razloge), in podajala dokazno oceno prosilčevih izjav ali drugih pomembnih dokazov. Določba 4. člena ZNPPol, ki med nalogami policije, ki izhajajo iz njenih temeljnih dolžnosti, omenja tudi »naloge v zvezi z gibanjem in prebivanjem tujcev«, je presplošna in po varuhovem mnenju ne more pomeniti pravne podlage za to, da bi policija v postopku mednarodne zaščite izvajala opisana procesna opravila. Ne nazadnje je GPU tudi zatrdil, da pri opravljanju »preverjanja« ni postopala po ZNPPol ali ZTP, temveč po ZMZ-1, v skladu z 2. členom slednjega pa je »pristojni organ«, ki po tem zakonu vodi in odloča v postopkih mednarodne zaščite, ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, ne pa policija kot organ v sestavi tega ministrstva.

V skladu s tretjim odstavkom 33. člena ZUP sicer lahko organ, ki vodi postopek, zaprosi drug organ za pojasnila in podatke, potrebne za ugotovitev dejstev, pomembnih za izdajo odločbe (pravna pomoč). Na tej podlagi bi policija na primer lahko na zaprosilo organa, pristojnega za odločanje v postopkih mednarodne zaščite, poslala izpise iz svojih evidenc. Vendar je v tej zadevi šlo več kot le za sporočanje podatkov, saj je policija kot zaprošeni organ opravila dokazno oceno izjav prosilca za priznanje mednarodne zaščite (tj. ocenila dele njegovih izjav, danih v osebnem razgovoru v postopku mednarodne zaščite, kot dvomljive oziroma nenavadne glede na spletu dostopne podatke) in jo sporočila organu, ki je v postopku mednarodne zaščite pristojen za ugotavljanje dejstev in odločanje, ta pa je to tudi uporabil za utemeljitev zavrnitve prošnje za priznanje mednarodne zaščite (7.3-15/2019).

 

2.9.3.5 Zaprošanje državljanov EU za mednarodno zaščito v drugih državah članicah

Državljan ene države članice EU načeloma lahko zaprosi tudi za priznanje mednarodne zaščite v drugi državi članici, vendar tega ne ureja skupno azilno pravo EU, ki velja za državljane t. i. tretjih držav in osebe brez državljanstva, temveč Protokol (št. 24) o azilu za državljane držav članic Evropske unije k Pogodbi o delovanju Evropske unije, znan tudi kot 'španski protokol', ki določa, da se zaradi ravni varstva temeljnih pravic in svoboščin države članice EU med seboj obravnavajo kot varne izvorne države za vse pravne in praktične namene glede azilnih zadev.

V letu 2019 nam je na primer eden izmed slovenskih državljanov zastavil vprašanje, kako bi lahko zaprosil za azil v Avstriji. Ker sta Slovenija in Avstrija državi članici EU, ta pa ima skupna pravila na področju azilnega prava oziroma prava mednarodne zaščite, se je omenjeno vprašanje pravzaprav glasilo, ali lahko državljan države članice EU zaprosi za mednarodno zaščito (tj. za priznanje statusa begunca ali subsidiarno zaščito) v drugi državi članici EU. Načeloma je v takšnih primerih odgovor torej sicer pritrdilen, vendar se po španskem protokolu prošnja za azil, ki jo poda državljan ene države članice v drugi državni članici, upošteva oziroma sprejme v postopek samo v nekaterih izrecno določenih primerih.

2.9.3.6 V postopku za razveljavitev dovoljenja za prebivanje je treba oceniti tudi obstoj družinskih in socialnih vezi

V postopku za razveljavitev dovoljenja za prebivanje se preverja, ali posameznik, ki sicer ima veljavno dovoljenje za prebivanje, (še) izpolnjuje pogoje za zakonito prebivanje v državi. Torej lahko zaradi ugotovitev v postopku preneha dovoljenje za prebivanje, zaradi česar mora tujec (lahko pa tudi njegovi družinski člani) zapustiti Republiko Slovenijo. Ta ukrep zato lahko glede na okoliščine konkretnega primera pomeni poseg v pravico do družinskega in zasebnega življenja, ki jo jamči 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). V eni izmed zadev nam je pobudnik na primer zatrjeval, da na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje že od leta 2015 živi in dela v Sloveniji,   kjer živi tudi njegova družina, vključno z dvema mladoletnima otrokoma, ki hodita v šolo oziroma vrtec in sta večino svojega življenja preživela v Sloveniji. Tovrstne navedbe kažejo na obstoj družinskega oziroma zasebnega življenja po 8. členu EKČP, kar bi morala biti odločilna okoliščina v postopku odločanja o morebitni razveljavitvi dovoljenja za prebivanje.

Četudi ZTuj-2 izrecno ne določa, da mora pristojni upravni organ pri odločanju o razveljavitvi dovoljenja za prebivanje upoštevati morebitno družinsko in zasebno življenje, to izhaja iz presoje Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). To je na primer v zadevi Butt proti Norveški[7] odločilo, da je treba v postopku za razveljavitev dovoljenja za prebivanje upoštevati tudi obstoj posameznikovih družinskih in socialnih vezi z državo, v kateri živi, pa tudi obstoj njegovih vezi z državo, v katero bi moral oditi oziroma se vanjo vrniti v primeru razveljavitve dovoljenja za prebivanje. ESČP se strinja, da država pogodbenica s postopkom za razveljavitev dovoljenja za prebivanje udejanja svojo iz državne suverenosti izpeljano pristojnost izvajanja nadzora na področju priseljevanja, vendar lahko pri tem trči na pravico posameznika do družinskega in zasebnega življenja iz 8. člena EKČP, zlasti v primeru t. i. ustaljenih migrantov. Zato je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali bi bila razveljavitev dovoljenja za prebivanje upravičena tudi z vidika drugega odstavka 8. člena EKČP, kar pomeni, da je treba pretehtati pravno zavarovane interese v skladu z načelom sorazmernosti. ESČP je za to tehtanje določilo merila (t. i. merila Boultif/Üner) in pojasnilo, da je treba pretehtati tako težo oziroma resnost tujčevega prepovedanega ravnanja (na primer kaznivega dejanja) na eni strani kakor tudi trdnost njegovih vezi z državo, v kateri živi, in izvorno državo na drugi strani. V okviru prvega kriterija se presojajo teža prepovedanega ravnanja, čas, ki je pretekel od tega ravnanja, njegovo obnašanje od prepovedanega ravnanja dalje ipd.

Opozoriti velja tudi na odločitev Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zadevi Up-690/10[8], ko je uporabilo zgornja merila, ki jih je postavilo ESČP ob presoji primerov izgona tujcev iz držav gostiteljic zaradi storjenih kaznivih dejanj in ki izhajajo tudi iz pravnega reda EU. Najvišji organ sodne oblasti za varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v Republiki Sloveniji je pri tem poudaril, da mora na tej podlagi kazensko sodišče tako pri izreku stranske kazni izgona tujca iz države kakor tudi pri odločanju o zahtevi za izredno omilitev te kazni upoštevati tudi določene osebne okoliščine in paziti na to, da s svojo odločitvijo čezmerno ne poseže v vsebino pravice do družinskega življenja (tako obsojenca kakor tudi njegovih družinskih članov), katere bistvo je skupno bivanje staršev in otrok v skupnosti.

Ker je torej obstoj družinskega in zasebnega življenja lahko relevantna okoliščina za odločanje o razveljavitvi dovoljenja za prebivanje, varuh meni, da jo mora upravni organ v skladu z 8. členom ZUP ugotavljati tudi v postopku za razveljavitev dovoljenja za prebivanje. Najpozneje v obrazložitvi svoje odločitve mora upravni organ izkazati, da je ustrezno pretehtal med obema pravno zavarovanima interesoma (ob upoštevanju ustavnopravnega načela sorazmernosti), tj. med interesom javne varnosti ter varovanjem posameznikovega družinskega in zasebnega življenja. V skladu z načelom zaslišanja stranke v upravnem postopku, ki je določeno v 9. členu ZUP, pa mora upravni organ dati stranki tudi možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo, kar zajema ne le dejstva v zvezi z očitanim prepovedanim ravnanjem, temveč tudi dejstva glede družinskega in zasebnega življenja.

V konkretnem primeru je iz pojasnil upravne enote izhajalo, da je bila odločitev o uvedbi postopka za razveljavitev dovoljenja za prebivanje nedvoumna, ker je bil predlog policije konkreten in utemeljen, podala ga je policija, bil je poslan krajevno in stvarno pristojnemu upravnemu organu, ki je veljavno dovoljenje izdal, poleg tega pa je imel pobudnik tudi začasno prebivališče na območju navedene upravne enote, kar sta po prvem odstavku 56. člena ZTuj-2 navezni okoliščini za določanje pristojnosti za razveljavitev dovoljenja. Nadalje so nam pojasnjevali, da pristojni organ ni presojal policijskih navedb in dokazov, iz katerih je izhajalo, da obstaja utemeljeni sum za razveljavitev dovoljenja za prebivanje. Odločitev za uvedbo upravnega postopka je torej temeljila izključno na formalističnih okoliščinah, kot so: kdo je organ, ki je podal predlog, ali je bil predlog poslan pristojnemu organu, kje ima tujec prijavljeno prebivališče ipd. Vendar varuh meni, da bi si že pri odločanju, ali naj se uvede postopek za razveljavitev dovoljenja za prebivanje po uradni dolžnosti, pristojni organ moral zastaviti tudi vsebinska vprašanja, na primer, ali bi hipotetična obsodba posameznika za kazniva dejanja, kakršna mu je očitala policija, sploh zadoščala za razveljavitev njegovega dovoljenja za prebivanje. V konkretni zadevi ni kazalo, da bi se samostojno ocenila teža oziroma resnost očitanega prepovedanega ravnanja stranke (domnevnih kaznivih dejanj) za javno varnost, da bi se ob tem upoštevalo tudi dejstvo, da naj bi bilo očitano dejanje storjeno leta 2015, se ugotavljalo, ali je bila stranka od tedaj obdolžena ali kaznovana še za kakšna druga prepovedana ravnanja ipd. Iz priložene dokumentacije in prejetih pojasnil je izhajalo tudi, da se pristojni organ v konkretni zadevi ni ukvarjal z obstojem družinskega in zasebnega življenja, četudi je bil upravni postopek uveden že decembra 2018, izvedel pa je tudi že dokaz zaslišanja stranke.

V skladu z 12. členom ZUP je upravni organ, ki vodi upravni postopek in odloča v upravnih zadevah, samostojen. To po mnenju varuha zajema tudi obveznost, da samostojno opredeli javni interes za uvedbo postopka za razveljavitev dovoljenja za prebivanje po uradni dolžnosti in morebitne nasprotne pravno zavarovane interese. Iz zapisnika o zaslišanju stranke pa je izhajalo, da je upravni organ le povzemal navedbe policije. Iz pojasnil in zapisnika je bilo tudi razbrati, da je pristojni organ svoje nadaljnje postopanje vezal izključno na odločitev tožilstva o uvedbi kazenskega pregona. Posledično se je konkreten upravni postopek, kot je bil izveden dotlej, kazal zgolj kot podvojitev predkazenskega postopka, saj se je med zasliševanjem stranke le (ponovno) razčiščevalo dejansko stanje v zvezi z očitki storitve kaznivih dejanj. Ne nazadnje se je zato porajal tudi dvom v potrebnost izvedbe takega dokaza za sam upravni postopek.

 

2.9.3.7 Tudi imetniki dovoljenja za začasno prebivanje, ki se izda potem, ko je bilo posamezniku dalj časa dovoljeno zadrževanje v Sloveniji ter njegova vrnitev v izvorno državo ni dovoljena oziroma mogoča, bi morali imeti prosti dostop do trga dela

Varuh je v letu 2019 obravnaval tudi onemogočanje dostopa do denarne pomoči osebam, ki so pridobile dovoljenje za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov, tj. na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Po njem lahko pridobi dovoljenje za začasno prebivanje z veljavnostjo dveh let tuji državljan ali posameznik brez državljanstva, ki je pred tem že daljši čas (nepretrgoma vsaj 24 mesecev) dejansko bival v Sloveniji (dovoljenje za zadrževanje) ter njegova odstranitev iz države ni dovoljena oziroma mogoča ter obstajajo drugi utemeljeni razlogi in posebne osebne okoliščine za njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji. Gre za posameznike, ki so bili nedokumentirani migranti, katerih dejansko prebivanje je država dalj časa dopuščala (med njimi so še vedno tudi izbrisani, ki niso drugače uredili svojega statusa). Opisana ureditev se deloma nanaša na dolgotrajno nedokumentirano prebivanje v Sloveniji, na katero je varuh doslej že večkrat opozoril[9].

V skladu z drugim odstavkom 51. člena ZTuj-2 se lahko imetnik dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov v času njegove veljavnosti v Sloveniji zaposli ali opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonu, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev. Na tej podlagi so se tudi nekateri pobudniki obrnili na zavod za zaposlovanje, da bi se vpisali v evidenco brezposelnih oseb, a je bilo to zavrnjeno, ker naj ne bi imeli prostega dostopa do trga dela. Stališče varuha je, da bi morali imeti imetniki dovoljenja za začasno prebivanje, izdanega na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, prosti dostop do trga dela v Republiki Sloveniji, zaradi česar bi jim tudi moralo biti dopuščeno, da se vpišejo v evidenco brezposelnih oseb. V 6. členu ZZSDT so sicer res navedeni primeri tujcev, ki imajo prosti dostop do trga dela, med katerimi ni izrecno oseb z dovoljenjem za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov, izdanim na podlagi 51. člena ZTuj-2, hkrati pa v navedenem zakonu tudi drugje ni izrecno urejen položaj imetnikov tovrstnega dovoljenja za začasno prebivanje. Vendar to ne pomeni, da so lahko glede dostopa do trga dela tujci z dovoljenjem za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2 obravnavani na najmanj ugoden način oziroma da so izenačeni s tujimi delavci, ki pridobijo dovoljenje za začasno prebivanje zaradi dela. Slednji morajo praviloma pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje in delo, preden vstopijo v Slovenijo, tako da v postopku za enotno dovoljenje, ki ga vodi upravna enota, zavod za zaposlovanje izda soglasje k temu dovoljenju po predhodnem pregledu trga dela (torej le za deficitarne zaposlitve, za katere v evidenci brezposelnih oseb ni ustreznih brezposelnih oseb). Taki tuji delavci zato tudi smiselno nimajo pravice do vpisa v evidenco brezposelnih oseb.

Zgoraj opisano zaposlovanje tujih delavcev na podlagi enotnega dovoljenja za prebivanje in delo je logično izraz tega, da država z ustrezno ureditvijo delovnih migracij ščiti domači trg dela in daje prednost zaposlovanju domače delovne sile, kar je načeloma tudi legitimni namen omejevanja in nadzorovanja zaposlovanja in prebivanja tujcev. Vendar pri tem ne gre pozabiti, da se na tak način zaposlujejo tujci, ki še niso v Sloveniji in ki v Sloveniji tudi še niso vzpostavili zasebnega oziroma družinskega življenja po 8. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah, imetniki dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2 pa so to dovoljenje pridobili, ker so pred tem dalj časa že dejansko bivali v državi in so zato tukaj vzpostavili zasebno (in morebiti tudi družinsko) življenje ter jih ni dopustno oziroma mogoče vračati v izvorne države. Zato pri njih ne more biti podan enak legitimen namen omejevanja dostopa do trga dela (kvečjemu se zdi, da jih s tem sistemsko silijo, da si preživetje zagotavljajo na neformalnem trgu, kjer so lahko žrtve različnih oblik izkoriščanja).

Položaj imetnikov dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2 se zdi mnogo bolj soroden položaju tujcev, ki pridobijo dovoljenje za začasno prebivanje kot žrtve trgovine z ljudmi ali žrtve nezakonitega zaposlovanja na podlagi 50. člena ZTuj-2. Tudi ti namreč lahko pridobijo dovoljenje za začasno prebivanje potem, ko jim je bilo najprej dovoljeno zadrževanje v Sloveniji oziroma so tako dalj časa že bivali v državi, utemeljeni razlog za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje pa je njihovo sodelovanje v kazenskem postopku zoper domnevnega storilca trgovine z ljudmi ali nezakonitega zaposlovanja. Tako v primeru pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi 51. člena kakor tudi na podlagi 50. člena ZTuj-2 je namen izdaje dovoljenja podoben: v obeh primerih dovoljenje ni izdano zaradi udejanjanja ciljev politike delovnih migracij in zapolnjevanja primanjkljajev na trgu dela, temveč je podan utemeljeni interes države za izdajo dovoljenja za prebivanje, ki je bodisi v tem, da določenega tujca ne sme ali ne more vrniti v državo izvora bodisi uspešna izvedba kazenskega postopka. Zato varuh meni, da ni smiselnega razloga za razlikovanje pri omogočanju dostopa do trga dela med imetniki dovoljenja za začasno prebivanje iz 51. člena ZTuj-2 in imetniki dovoljenja za začasno prebivanje, ki ga pridobijo žrtve trgovine z ljudmi ali nezakonitega zaposlovanja, ki pa imajo prosti dostop do trga dela na podlagi izrecne opredelitve iz 6. člena ZZSDT. Pri tem velja še pripomniti, da je iz določbe 6. člena ZZSDT izpadla tudi kategorija tujcev, ki na podlagi 50. člena ZTuj-2 pridobijo dovoljenje za začasno prebivanje kot žrtve družinskega nasilja. Da so omenjene skupine tujcev z dovoljenjem za začasno prebivanje primerljive in bi jih bilo prav enako obravnavati, izhaja tudi iz dejstva, da so izenačeni glede pravice do denarne pomoči in nujnega zdravstvenega varstva. Tudi zato ni neposrednega razloga za to, da ne bi bili izenačeni tudi glede dostopa do trga dela.

Varuh razume možnost pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 kot način urejanja dolgotrajnega nezakonitega dejanskega prebivanja v Sloveniji. Take osebe so v Republiki Sloveniji že oblikovale zasebno oziroma družinsko življenje, pred poseganjem v katero posameznika varuje 8. člen EKČP. Iz presoje Evropskega sodišča za človekove pravice izhaja, da navedeni konvencijski člen zajema tudi pozitivno obveznost države, da omogoči dejansko zasebno in/ali družinsko življenje posameznika, tudi tujca. V zadevi Hoti proti Hrvaški[10] je bilo ugotovljeno, da so oblasti več let kršile pravico posameznika do zasebnega življenja, ker niso uredile njegovega statusa in ga tako puščale v negotovosti. ESČP je sklenil, da država pogodbenica ni izpolnila svoje pozitivne obveznosti iz 8. člena EKČP, ker ni zagotovila učinkovitega in dostopnega postopka ali kombinacije postopkov, ki bi omogočili presojo upravičenosti posameznikovega nadaljnjega prebivanja in statusa ob upoštevanju njegovega zasebnega življenja v skladu z 8. členom EKČP. Tega člena EKČP sicer ni mogoče razumeti tako, da bi jamčil pravico do natančno določene vrste dovoljenja za prebivanje, ker je to načeloma odločitev nacionalnih oblasti[11]. Vendar mora biti predlagana rešitev taka, da posamezniku omogoča izvajanje zasebnega in/ali družinskega življenja.

Ukrepi, ki omejujejo pravico do bivanja v državi, lahko v določenih primerih pomenijo kršitev 8. člena EKČP, če nesorazmerno omejujejo zasebno ali družinsko življenje. Pri tem je po mnenju varuha treba upoštevati, katere pravice in obveznosti sploh izhajajo iz določene vrste dovoljenja za prebivanje, vključno z dostopom do trga dela. Če je z dovoljenjem za prebivanje, ki je pravzaprav izdano (tudi) zaradi varovanja pravice do zasebnega in/ali družinskega življenja (kakor jo razume ESČP), posamezniku znatno omejena možnost zaposlitve v državi, v kateri sme bivati in iz katere se ga ne more ali celo ne sme izgnati, to lahko pomeni nesorazmerni poseg v pravico iz 8. člena EKČP. Zato varuh meni, da bi bilo treba ZZSDT razlagati tako, da so skupine tujcev, ki imajo prosti dostop do trga dela, v 6. členu ZZSDT navedene le primeroma in da mednje spadajo vsaj še imetniki dovoljenja za začasno prebivanje, izdanega na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Tako bi bilo po mnenju varuha tudi obravnavani primer mogoče rešiti že z uporabo zakonske analogije, saj je zanjo značilno, da se zakonsko urejeni in zakonsko neurejeni primer ujemata v bistvenih lastnostih. Temu nasprotna praksa po mnenju varuha pomeni neupravičeni poseg v pravico do zasebnega oziroma družinskega življenja (iz 8. člena EKČP) imetnikov dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov.

Priporočilo št. 52: Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj še v letu 2020 pripravi predlog sprememb, da bo zakonsko besedilo izrecno določalo, da imajo imetniki dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov prosti dostop do trga dela (kar zajema tudi pravico do vpisa v evidenco brezposelnih oseb).

 

2.9.3.8 Več o zaznanih težavah tujih delavcev – voznikov v mednarodnem prometu

V letu 2019 smo se med drugim seznanili tudi z nekaj posebnimi težavami tujih delavcev – voznikov v mednarodnem prometu, ki jih doslej še nismo obravnavali. Fiktivne prijave tujih delavcev, ki so zaposleni kot vozniki v mednarodnem prometu, se ni dopustno lotevati z odmikom od individualiziranega obravnavanja konkretnih upravnih zadev.

Ena izmed pobudnic nas je opozorila na težave tujih delavcev, ki so zaposleni kot vozniki v mednarodnem prometu, pri prijavljanju naslova prebivališča. Bila je predstavnica podjetja, ki zaposluje voznike, tujim delavcem voznikom pa je urejala prijavo naslova prebivališča kar na sedežu podjetja. Vendar pa so upravne enote ugotavljale, ali ti delavci tudi dejansko bivajo na prijavljenih naslovih, in so jih tudi odjavljale s prijavljenega naslova, če so ugotovile fiktivno prijavo.

Namen ZPPreb-1 je registracija posameznikov na naslovih, kjer dejansko prebivajo. V postopkih, ki se vodijo na podlagi navedenega zakona, je bistveno, da se vsaka posamezna prijava ali odjava prebivališča individualno obravnava. Pomembnost presojanja dejstev in okoliščin v vsakem posameznem primeru je predvidel že zakonodajalec, v ta namen ZPPreb-1 omogoča uvedbo postopka za ugotavljanje stalnega ali začasnega prebivališča ter preverjanje resničnosti prijave. Pri tem je treba upoštevati načelo materialne resnice iz 8. člena ZUP, ki pristojnim organom nalaga, da v postopku ugotovijo ustrezno dejansko stanje. V ta namen ugotavljajo vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo v vsaki konkretni zadevi. Fiktivnih prijav torej ni dopustno obravnavati, ne da bi upoštevali vse individualne okoliščine konkretne lotevati z odmikom od individualiziranega obravnavanje konkretnih upravnih zadev.

Usmeritve MNZ nalagajo upravnim enotam, da vnesejo opozorilo v informacijski sistem pri naslovih, na katerih je prijavljeno večje število oseb, vendar pa varuh ni ugotovil, da bi bilo blokirano prijavljanje oseb na takšnih naslovih. V zvezi s tem smo sprejeli pojasnila MNZ, da je opozorilo v informacijskem sistemu le informativno. Upravne enote morajo v konkretnih upravnih postopkih kljub takemu opozorilu ugotoviti ustrezno dejansko stanje, pri čemer je dejstvo, da je na določenem naslovu prijavljeno večje število oseb, lahko le nakazuje možnosti fiktivne prijave in s tem podlaga za izpeljavo ugotovitvenega postopka. Razumljivo je, da zaradi velikega števila prijavljenih oseb na posameznem naslovu ti postopki lahko trajajo dlje časa, vendar je za izdajo in vročitev odločbe določen instrukcijski rok v 222. členu ZUP. Vsak tak postopek se mora končati z odločbo pristojnega origana, zoper katero ima prizadeti posameznik vselej možnost uporabe pravnih sredstev, ne nazadnje pa tudi sodno varstvo. V primeru neupoštevanja instrukcijskega roka ima prizadeti posameznik možnost uporabiti tudi pravna sredstva zaradi molka organa.

Usmeritve MNZ usmerjajo upravne enote k ugotavljanju, ali je na določenem naslovu prijavljeno večje število oseb, ne vsebujejo pa jasnega opozorila, da lahko to kvečjemu kaže na morebitno fiktivnost prijave. Vendar pa usmeritve MNZ niso zavezujoči pravni vir, upravne enote so pri postopanju in odločanju primarno zavezane upoštevati (ustavo in) zakon, ta pa jim nalaga, da v primeru suma, da posameznik na naslovu, kjer ima prijavljeno prebivališče, dejansko ne prebiva, v vsakem primeru najprej izvedejo ugotovitveni postopek. Šele nato lahko sprejmejo upravne in prekrškovne odločitve, ki lahko pomenijo tudi odjavo naslova iz registra, kar pomeni, da je v vsakem posameznem primeru nujno najprej ugotoviti vsa dejstva in okoliščine ter šele nato odločiti. V takem postopku mora imeti posameznik možnost, da se izjavi o vseh pomembnih okoliščinah zadeve, zoper odločitev pa ima pravico uporabiti tudi pravno varstvo.

Namen zakonodajalca pri sprejemanju ZPPreb-1 je bila prijava oseb na naslovih, kjer dejansko prebivajo. Fiktivne prijave niso v skladu s tem namenom. To pa ne pomeni, da pri vseh tujih delavcih, ki so zaposleni kot vozniki v mednarodnem prometu, v nobenem primeru ni podana prijavno-odjavna obveznost po ZPPreb-1. Prijavna obveznost ni podana, če se delavec dejansko ne naseli na naslovu v Republiki Sloveniji, če pa se dejansko naseli na določenem naslovu v Republiki Sloveniji, se mora tam tudi prijaviti.

Potrdila A1 za tuje delavce, voznike v mednarodnem prometu, ki jim ni treba obvezno prijaviti prebivališča v Republiki Sloveniji

Za voznike v mednarodnem cestnem prometu se potrdila A1 izdajajo na podlagi 13. člena Uredbe 883/2004/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti (t. i. osnovna uredba). V tem členu so opredeljena pravila za osebe, ki opravljajo dejavnost v dveh ali več državah članicah EU bodisi za enega delodajalca bodisi za več delodajalcev. Pravila temeljijo na načelu, da mora za osebe, ki se gibljejo po EU, veljati sistem socialne varnosti ene same države članice. Če oseba opravlja dejavnost v dveh ali več državah članicah, je zato treba najprej ugotoviti, ali opravlja znatni del dejavnosti v državi članici stalnega prebivališča. Če oseba opravlja znatni del dejavnosti v državi članici, kjer ima stalno prebivališče, se uporablja zakonodaja te države članice. Če pa oseba ne opravlja znatnega dela dejavnosti v državi članici stalnega prebivališča, se uporablja zakonodaja države članice, v kateri ima sedež delodajalec, pri katerem je oseba zaposlena. Merila za določitev znatnega dela dejavnosti so določena v 14. členu Uredbe 987/2009/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. septembra 2009 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe (ES) št. 883/2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti (t. i. izvedbena uredba).

V eni izmed obravnavanih zadev se je izkazalo, da Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS) ne izdaja potrdil A1 za tuje delavce z dovoljenjem za začasno prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, ki tu nimajo prijavljenega naslova prebivališča. Tujci z dovoljenjem za začasno prebivanje, ki se na območju države dejansko ne naselijo, kar velja zlasti za voznike v mednarodnem prometu, ne prijavijo začasnega prebivališča na naslovu v Sloveniji, saj je pogoj za prijavno obveznost po ZPPreb-1 dejanska naselitev na določenem naslovu. Zato delodajalci zanje niso mogli pridobiti potrdila A1, s katerim voznik v drugi državi članici EU dokaže, da je tudi v času dela na območju zunaj Republike Slovenije vključen v obvezno zavarovanje v naši državi.

Osnovna uredba se uporablja praviloma za državljane držav članic EU in nekatere posebej določene skupine tujcev[12]. Pravice državljanov tretjih držav, ki se gibajo po EU, so urejene v Uredbi 1231/2010/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 24. novembra 2010 o razširitvi uporabe uredb (ES) št. 883/2004 in (ES) št. 987/2009 na državljane tretjih držav, za katere se navedeni uredbi ne uporabljata le na podlagi njihovega državljanstva, ki širi uporabo evropskih koordinacijskih pravil na področju socialne varnosti tudi na nekatere delavce, ki so državljani tretjih držav. Osnovna in izvedbena uredba se tako uporabljata za državljane tretjih držav, za katere se nista že uporabljali le na podlagi njihovega državljanstva, pod pogojem, da stalno zakonito prebivajo na ozemlju države članice in njihove razmere v nobenem pogledu niso omejene na eno samo državo članico[13].

Ko se je varuh obrnil na ZZZS, se je izkazalo, da tam štejejo, da tuji delavci »stalno zakonito prebivajo« na ozemlju Slovenije po 1. členu Uredbe 1231/2010/EU le v primerih, ko imajo tukaj prijavljeno stalno prebivališče v skladu z ZPPreb-1. Če je bil voznik (podjetja v naši državi) državljan tretje države, ki je imel tu dovoljenje za začasno prebivanje in delo in se je v skladu s tem dovoljenjem zaposlil, je bilo po stališču ZZZS treba poleg prvega odstavka 16. člena izvedbene uredbe upoštevati tudi 1. člen Uredbe 1231/2010/EU. Po tedanjem stališču ZZZS tak delavec ni imel zakonitega stalnega prebivališča v Republiki Sloveniji, zato po njegovem mnenju ZZZS ni pristojni organ za izdajo potrdila A1. Še več, če delavec ni imel stalnega prebivališča v kateri izmed drugih držav članic EU, po mnenju ZZZS zanj Uredba 883/2004/ES sploh ne velja . Tako je ZZZS sklenil, da za državljane tretjih držav, četudi imajo dovoljenje za začasno prebivanje in delo (ne pa prijavljenega naslova stalnega prebivališča v Republiki Sloveniji), izdaja potrdila A1 ni dopustna. To je v praksi pomenilo, da so nekatere skupine delavcev iz tretjih držav sicer lahko začasno prebivale in delale v Republiki Sloveniji, ni pa jih bilo mogoče napotiti na delo v druge države članice EU ali EFTA (12. člen osnovne uredbe) ali jim na drug način z izdajo potrdila A1 določiti veljavno zakonodajo (13. člen osnovne uredbe).

Z zgoraj navedenim stališčem ZZZS se varuh ni strinjal, saj menimo, da takšna razlaga ni v skladu z navedenimi uredbami EU, ki se uporabljajo neposredno, in presojo Sodišča EU.

V zvezi z razlago pravnega pojma »stalno zakonito prebivanje« iz Uredbe 1231/2010/EU je treba upoštevati zadevo C-477/17 Sodišča EU, predvsem sodbo z dne 24. 1. 2019. V njej je sodišče pojasnilo, da je namen Uredbe št. 1231/2010 razširiti področje uporabe ratione personae osnovne in izvedbene uredbe na državljane tretjih držav, za katere se ti uredbi nista že uporabljali le na podlagi njihovega državljanstva. Kot izhaja iz njene uvodne izjave 7, ta uredba s to razširitvijo prispeva k cilju Unije, ki je spodbujanje visoke ravni socialne varnosti z zagotovitvijo, da so tudi državljanom tretjih držav, kakor je navedeno v uvodnih izjavah 6 in 8 te uredbe, priznane koristi od posodobitve in poenostavitve pravil za koordinacijo na področju socialne varnosti, uvedenih z osnovno in izvedbeno uredbo, za zavarovane osebe in ustanove socialne varnosti.

Tako iz zahteve po enotni uporabi prava Unije kakor tudi iz načela enakosti izhaja, da je običajno treba izraze posamezne določbe tega prava, ki tako kakor 1. člen Uredbe št. 1231/2010 ne napotuje izrecno na pravo držav članic za določitev svojega pomena in obsega, razlagati avtonomno in enotno v vsej Uniji. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča EU se določba prava Unije, ki se uporablja v eni od jezikovnih različic, ne more uporabljati kot edina podlaga za razlago te določbe oziroma glede tega ne more imeti prednosti pred drugimi jezikovnimi različicami. Določbe prava Unije je treba namreč razlagati in uporabljati enotno ob upoštevanju različic v vseh jezikih Unije. Če so med jezikovnimi različicami besedila zakonodaje Unije razlike, je treba zadevno določbo razlagati glede na splošno sistematiko in namen ureditve, katere del je.

Ker 1.(j) člen osnovne uredbe opredeljuje izraz »stalno prebivališče«, je Sodišče EU ugotavljalo, ali izraz  »zakonito stalno prebivanje« iz 1. člena Uredbe št. 1231/2010 pomeni enako kakor »stalno prebivališče« iz 1. člena osnovne uredbe. V skladu s 1.(j) členom osnovne uredbe »stalno prebivališče« pomeni kraj, v katerem oseba običajno prebiva. Razlikuje se od izraza »začasno bivanje«, ki je s členom 1.(k) te uredbe opredeljen kot izraz, ki ustreza začasnemu prebivanju. Stalno prebivališče zadevne osebe po 1.(j) členu navedene uredbe se torej dejansko ugotavlja in določi glede na kraj običajnega središča njenih interesov. Pri tem je Sodišče EU ugotovilo, da izraza »stalno prebivališče« po osnovni uredbi in »zakonito stalno prebivanje« po Uredbi št. 1231/2010 v teh dveh uredbah nista uporabljena za enak namen. Namen osnovne uredbe, kot je razvidno iz njene uvodne izjave 15, je namreč preprečiti, da zadevne osebe ne bi ostale brez zaščite na področju socialne varnosti, ker ni zakonodaje, ki bi se lahko uporabila zanje, ta uredba pa določa tudi, da za zadevne osebe velja sistem socialne varnosti le ene države članice, da se preprečijo prekrivanje določb nacionalnih zakonodaj, ki se uporabljajo, in zapleti, ki lahko iz tega izhajajo. V tem okviru je namen razlikovanja med izrazoma »stalno prebivališče« in »začasno bivanje« določiti državo članico, s katero so državljani Unije najtesneje povezani in zakonodaja katere se zato uporablja zanje.

Nasprotno je cilj Uredbe št. 1231/2010 razširiti področje uporabe ratione personae osnovne in izvedbene uredbe na državljane tretjih držav, za katere se ti uredbi nista že uporabljali le na podlagi njihovega državljanstva. Tako iz uvodne izjave 11 Uredbe št. 1231/2010 izhaja, da izraz »zakonito stalno prebiva« v tej uredbi kaže na odločitev zakonodajalca Unije, da za razširitev področja uporabe ratione personae osnovne in izvedbene uredbe na državljane tretjih držav določa prvi pogoj, da morajo ti redno bivati na ozemlju zadevne države članice. Ta izraz se tako razlikuje od izraza »stalno prebivališče« po 1.(j) členu osnovne uredbe. Ta ugotovitev izhaja tudi iz uvodne izjave 10 Uredbe št. 1231/2010, ki določa, da uporaba osnovne in izvedbene uredbe za te državljane, prvič, tem ne bi smela dati nobene pravice do vstopa, začasnega ali stalnega prebivanja v državi članici ali do dostopa do njenega trga dela in, drugič, ne bi smela posegati v pravico držav članic, da v skladu s pravom Unije zavrnejo ali odvzamejo dovoljenje za vstop, začasno ali stalno prebivanje ali delo na njihovem ozemlju oziroma da zavrnejo prošnjo za podaljšanje teh dovoljenj.

Zato je Sodišče EU zavzelo stališče, da trajanje prisotnosti teh državljanov na ozemlju države članice in dejstvo, da ti državljani ohranijo običajno središče svojih interesov v tretji državi, nista odločilna za določitev, ali ti državljani »stalno zakonito prebivajo v državi članici« po 1. členu Uredbe št. 1231/2010. To razlago potrjuje Direktiva 2011/98, ki med drugim določa skupni niz pravic za delavce iz tretjih držav, ki zakonito prebivajo v državi članici. Kakor je razvidno iz 12.(1)(e) in (2)(b) člena te direktive v povezavi z 2.(b) in 3.(1)(b) členom ter (c), (2)(i) in (3) navedene direktive, imajo državljani tretjih držav, ki lahko delajo – tudi začasno – v državi članici, po osnovni uredbi načeloma pravico do enakega obravnavanja na področju socialne varnosti.

Iz pojasnil, ki jih je varuhu poslal ZZZS, je bilo mogoče razbrati, da so pri odločanju o izdaji potrdila A1 uporabljali slovenske različice ustreznih uredb in šteli, da ima posameznik stalno prebivališče po osnovni uredbi v Republiki Sloveniji, če ima tukaj prijavljeni naslov začasnega ali stalnega prebivališča na podlagi ZPPreb-1, kar so ugotavljali z vpogledom v centralni register prebivalstva. Poleg tega so izraz »stalno (zakonito) prebivanje« iz Uredbe št. 1231/2010 enačili z izrazom »stalno prebivanje« iz osnovne uredbe. To stališče ZZZS pa ni bilo v skladu z zgoraj navedeno razlago Sodišča EU v zadevi C-477/17. Varuh je tako ZZZS poslal mnenje, da iz presoje Sodišča EU izhaja, da je pogoj za stalno zakonito prebivanje, ki je določen v Uredbi št. 1231/2010, izpolnjen, če ima tuji delavec veljavno enotno dovoljenje za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, saj je s tem upravičen do koordinacije svojih pravic socialne varnosti v EU. Tuji delavci iz tretjih držav, ki so vozniki v mednarodnem prometu, se lahko v skladu s 1. členom Uredbe št. 1231/2010 sklicujejo na uporabo osnovne in izvedbene uredbe, če »zakonito prebivajo« na ozemlju države članice. V postopku izdaje potrdila A1 za take tuje delavce ni odločilno, ali imajo naslov prebivanja v Republiki Sloveniji prijavljen na podlagi ZPPreb-1.

ZZZS je mnenje varuha preučil in se sestal s predstavniki pristojnega ministrstva. Strinjali so se s stališčem varuha glede razlage izrazov neposredno uporabljivega prava EU. Pojasnili so še, da morajo zadevo pred izvajanjem v praksi še dodatno preučiti zlasti z izvedbenega vidika. Varuh je zato pozval vse pristojne, da se praksa izdajanja potrdil A1 nemudoma spremeni tako, da bo v skladu s presojo Sodišča EU. Pristojni so mnenje varuha upoštevali in spremenili prakso izdajanja potrdil A1.

Varuh je pobudo štel za utemeljeno, ker je ZZZS pri izdajanju potrdil A1 od prosilcev neupravičeno zahteval, da imajo naslov prebivališča prijavljen na podlagi ZPPreb-1. Po mnenju varuha je ZZZS na tak način tujim delavcem, ki delajo kot vozniki v mednarodnem prometu na podlagi enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, kršil pravico do socialne varnosti na podlagi neposredno uporabljivega prava EU. Gre za kršitev drugega odstavka 34. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ki določa, da ima vsakdo, ki v Uniji zakonito prebiva in spreminja prebivališče, pravico do dajatev socialne varnosti in socialnih ugodnosti v skladu s pravom Unije ter nacionalnimi zakonodajami in običaji. Delodajalcem, ki so za te delavce pridobili delovna dovoljenja in jih zaposlili, vendar ti delavci zaradi nemožnosti pridobitve potrdila A1 nato niso mogli opravljati svojega dela, pa je bila s tem kršena pravica do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave Republike Slovenije, saj je bilo zato delodajalcem, ki se ukvarjajo z mednarodnim prometom, protipravno onemogočeno opravljanje njihove gospodarske dejavnosti z delavci, za zaposlitev katerih so predhodno pridobili potrebna dovoljenja.

 

Nedorečena procesna ureditev odločanja o izdaji potrdila A1 na podlagi Uredbe o koordinaciji sistemov socialne varnosti

Pri obravnavi ene izmed pobud smo opazili, da ZZZS pri obravnavi vlog za izdajo  potrdila A1 (vložene prek sistema e-VEM) vlagateljem pošilja »obvestilo o zavrnitvi vloge« po e-pošti, kadar ugotovi, da delavec nima prijavljenega naslova prebivališča v Republiki Sloveniji na podlagi ZPPreb-1 ali ne izpolnjuje kakšnega drugega pogoja. Tovrstno obvestilo ni bilo oblikovano kot odločba, ni vsebovalo niti izreka niti podrobnejše obrazložitve zavrnitve (temveč le navedbo, kateri pogoji za izdajo potrdila A1 niso izpolnjeni, ne pa tudi, kako je bilo to ugotovljeno), in tudi ne pouka o pravnem sredstvu. Vse to je bilo sporno predvsem z vidika ustavnega jamstva enakega varstva pravic iz 22. člena in ustavno zajamčene pravice do pravnega sredstva iz 25. člena ustave.

Na varuhovo poizvedovanje pri ZZZS glede zgoraj opisanega postopanja se je naslovnik odzval s pojasnjevanjem, da po njihovem razumevanju pri izdaji potrdila A1 na podlagi 13. člena Uredbe 883/2004/ES ne gre za odločanje o pravici, ko bi bilo treba uporabiti ZUP, temveč za izdajo potrdila, ki v drugi državi članici EU potrjuje, da za določenega delavca velja socialna zakonodaja države članice. Pravna podlaga za izdajo takega potrdila je po mnenju ZZZS uredba EU, ki postopkovnega dela odločanja o izdaji potrdila A1 ne določa. Vendar varuh meni, da mora ZZZS pri obravnavi vloge za izdajo potrdila A1 postopati po pravilih upravnega postopka. Odločitev ZZZS o vlogi za izdajo potrdila A1 je namreč odločitev o upravičenosti posameznika do koordinacije na področju socialne varnosti v EU. Stališče, da pri tem ne gre za odločanje o pravici, ne prepriča, saj za voznike v mednarodnem prometu in njihove delodajalce zavrnitev izdaje potrdila A1 pomeni, da ne morejo opravljati svojega dela. Pridobitev potrdila A1 je namreč obvezna v primeru kakršne koli napotitve ali opravljanja dela v drugih državah članicah. To za delodajalca pomeni, da delavec brez potrdila A1 ne sme opravljati dela v drugi državi članici, prav tako pa lahko tuji organ zahteva, da je treba takšnega delavca prijaviti v obvezno socialno zavarovanje v tej državi članici.

Varuh tudi meni, da posebna procesna ureditev za to, da bi se tudi pri izdajanju potrdil A1 na podlagi pogojev, določenih v 13. členu Uredbe 883/2004/ES, upoštevala pravila upravnega postopka, ni nujno potrebna. Dodatne postopkovne določbe so sicer določene za izdajanje potrdila A1 na podlagi 12. člena osnovne uredbe v ZČmIS. Strinjamo se, da je procesna ureditev nedorečena, vendar pa je treba opozoriti, da se pravne praznine zapolnjujejo z ustreznimi metodami razlage prava, ni pa ustrezno, da pravna praznina dopušča neupoštevanje procesnih jamstev (v zvezi s tem dodajamo, da je tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije že zavzelo stališče, da je pri odločanju v upravnih postopkih uporaba analogije dovoljena kot metoda za zapolnjevanje pravnih praznin[14]).

Stališče in praksa ZZZS sta privedla tudi do neenake obravnave, saj 9. člen ZČmIS izrecno določa, da se o zavrnitvi potrdila A1 (na podlagi 12. člena Uredbe 883/2004/ES) vlagatelju izda odločbo, zoper katero je mogoče sprožiti upravni spor. V primeru zavrnitve potrdila A1, za katerega vlagatelj prosi na podlagi 13. člena Uredbe 883/2004/ES, pa ZZZS ni izdajal upravnih odločb. Ob tem navedena uredba nikjer ne nakazuje, da bi obstajala kakršna koli razlika med potrdilom A1, izdanim na podlagi 12. člena uredbe, in potrdilom A1, izdanim na podlagi 13. člena uredbe. Zato po mnenju varuha tudi vlagatelj prošnje za izdajo potrdila A1 na podlagi 13. člena uredbe ne bi smel biti v bistveno slabšem (procesnem) položaju od vlagatelja, ki za to potrdilo zaprosi na podlagi pogojev iz njenega 12. člena.

Priporočilo št. 53: Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj še v letu 2020 pripravi predlog sprememb oziroma dopolnitev ZČmIS, da bodo ustrezno urejena procesna vprašanja, povezana z izdajo potrdil A1 na podlagi 13. člena Uredbe (ES) št. 883/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. aprila 2004 o uskladitvi sistemov socialne varnosti.


2.9.3.9 Tujci v drugih poglavjih letnega poročila

V letošnjem poročilu se na pravice tujcev nanašata tudi naslednji priporočili, dani v drugih vsebinskih poglavjih, kot sledi:

1.7.1 Center za človekove pravice

9. Varuh priporoča, naj Vlada Republike Slovenije in pristojni organi zagotovijo, da bo mladoletnim migrantom zagotovljena nastanitev skupaj z njihovimi starši v ustreznih nadomestnih namestitvenih objektih, njihova namestitev v centrih za pridržanje pa naj bi bila mogoča le izjemoma.

2.10 Enakost pred zakonom in prepoved diskriminacije

59. Varuh priporoča Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, naj v zvezi z vpisom v evidenco brezposelnih oseb prouči bistveno slabšo obravnavo državljanov t. i. tretjih držav v primerjavi z državljani držav članic EU, EGP ali Švicarske konfederacije  in nato po potrebi tudi poskrbi za ustrezne spremembe v zvezi s tem.

 

Dejavnost Varuha glede tujcev in njihovih pravic je podrobneje predstavljena tudi v teh poglavjih Letnega poročila Varuha za leto 2019:

2.10 Enakost pred zakonom in prepoved diskriminacije

2.10.3.7 Ureditev, ki tujih državljanov z dovoljenjem za začasno prebivanje ne uvršča med upravičence do socialnovarstvenih prejemkov, čeprav izkazujejo pomembnejšo vez z državo, pomeni neupravičeno diskriminacijo na podlagi tujskega statusa

  • Izkazovanje obstoja pomembne vezi z državo za upravičenost osebe, ki ni slovenski državljan, do socialnovarstvenih prejemkov
  • Diskriminacija otrok, ki so slovenski državljani, glede na vrsto dovoljenja za prebivanje starša, ki ni slovenski državljan
  • Dosedanji odziv ministrstva na varuhovo kritiko

2.10.3.8 Zakaj se v zvezi z vpisom v evidenco brezposelnih oseb in pravicami, ki so (lahko) vezane na ta vpis, bistveno drugače obravnavajo državljani tretjih držav (v primerjavi z državljani držav članic EU, EGP in Švicarske konfederacije)?

  • Posebej o položaju oseb s priznano mednarodno zaščito

 

 


[1] Nazadnje na str. 159–165 Letnega poročila za leto 2018 (gl. tudi tamkaj navedene nadaljnje reference).

[2] V zadevi Up-304/01 (z dne 20. 5. 2004).

[3] Prim. odločitev Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zadevi Up-10/03 z dne 10. 7. 2003.

[4] V zadevi Mugenzi proti Franciji (z dne 10. 7. 2014).

[5] Sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. X Ips 350/2015 z dne 11. 10. 2017.

[6] Prim. 3. in 8. člen ZMZ-1.

[7] Sodba z dne 4. 12. 2012.

[8] Odločba z dne 10. 5. 2012.

[9] Gl. na str. 143–159 poročila varuha za leto 2018 in tam navedene nadaljnje reference.

[10] Sodba z dne 26. 4. 2018, pritožba št. 63311/14.

[11] Gl. na primer sodbo v zadevi Kaftailova proti Latviji z dne 7. 12. 2007, pritožba št. 59643/00.

[12] Gl. 2. člen Uredbe 883/2004/ES.

[13] Gl. 1. člen Uredbe 1231/2010/EU.

[14] Tako na primer v zadevi U-I-225/96 z dne 15. 1. 1998.